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制定法、成文法概念比较研究

作者：宋飞


在理论界，关于制定法、成文法两个法学概念的关系问题，存在着两种不同的观点。
一种观点认为，成文法就是制定法。持这种观点的人通常将其与习惯法、判例法、不成文法这几个相关概念放在一起讨论。持这一观点的学者从历史角度考证，认为古代罗马法学家已提出了成文法和不成文法（或习惯法）之分。成文法的渊源大体有五类：即具有立法权的会议制定的法律、元老院决议、皇帝敕令、高级长官的告示和法学家的解答。罗马最早的成文法是公元前450年制定的《十二铜表法》。至于不成文法，它是指没有文书记载的法律，即习惯法。在罗马法中已有“不成文法” 的概念。现在我们将法分为成文法和不成文法，是按照法的创制方式和表现形式的不同划分的。成文法就是指国家机关制定和公布的、以比较系统的法律条文形式出现的法，即制定法。不成文法就是指由国家认可的、不具有规范的条文形式的法。它大体上可以分为习惯法、判例法、法理三种。
另一种观点认为，成文法不可与制定法相混同。持这种观点的人认为，成文法是指以文字形式表述并于生效前公布的法律。制定法是由国家享有立法权的机关依照法定程序制定和公布的法律。制定法是成文法的一种而非全部，凡以文字加以表现并进行公布，因而符合成文法既约束执法者又约束守法者的双重约束性的行为规范，皆为成文法。判例法也算是成文法。判例法是以文字记载的，一经公布，它也是成文法，因为它符合由执法者与守法者所共知的法律这一成文法的基本特征。
笔者认为，后一种观点具有一定参考价值。成文法与制定法这两个概念，长期以来一直为人们混淆，束缚着大家的思想，使我们的法学理论无法有所突破。“成文法不可与制定法相混同”，这种提法开拓了人们的思维，提供了一个富有启发性的思考空间。制定法与成文法混同，无法保障执法者（这里可以指公检法司的人员）在人民的监督下司法，助长了司法者的任性和专横，不利于保障人民权利的安全，体现的只是执法者单方的意志，只对守法者产生约束。区分成文法与制定法这两个概念，并赋予成文法以新的含义，提出“制定法只是成文法的一种，判例法也算是成文法”，这体现的是一种以法治战胜人治的精神、一种人民民主的意志，它适应了不断变化的市场经济体制，并有利于完善我国现阶段的法制建设，弥补我国立法的不足，改善执法时缺乏充分的法律依据的尴尬局面。

参考文献：
1．《法理学》 葛洪义主编 中国政法大学出版社1999年1月第一版
2．《法理学》 沈宗灵 张文显主编 高等教育出版社1994年7月第一版
3．《法学基础理论》 卢云 王天木主编 中国政法大学出版社1999年4月修订第一版
4．《法理学》 沈宗灵主编 北京大学出版社2001年7月重排本
5．《民法学》 彭万林主编 中国政法大学出版社1999年修订第一版

作者简介：宋飞,1980年12月11日生,华中科技大学毕业,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作.曾在法律图书馆网发表论文《人治与法治的较量-兼论德治》、《从一案看劳动教养制度的存废》、《试论国有资产流失与法律规制》、《周??与》、《盖尤斯与》；译作《中国传统哲学与争端解决》、《美国诉微软案》、《屠宰场案的负面影响》。

关于三部《人事争议处理规定》第二条仲裁受案范围的若干思考

四川精济律师事务所 何宁湘律师


2007年10月1日中组部、人事部、解放军总政治部联合印发的《人事争议处理规定》（简称《新规定》）施行，《新规定》对人事争议仲裁的受案范围是在第二条规定的，其条文如下：
　　第二条 本规定适用于下列人事争议：
　　(一) 实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《中华人民共和国公务员法》管理的机关(单位)与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议。
　　(二) 事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。
　　(三) 社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。
　　(四) 军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议。
　　(五) 依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。
　　其中，第（二）、第（三）应理解为规定的是，人事争议仲裁委对事业单位、社会团体与工作人员之间生产人事争议的受案范围，且此受案范围有两个主要部分：即人事关系与聘用合同。条文规定为"因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议"。
　　对于“因履行聘用合同发生的争议”，从最高人民法院2003年9月7日生效的法释[2003]13号司法解释到今天已过去四年有余，这样概括表述"大家"都习惯了，了解了。《新规定》有所创新的是"因解除人事关系发生的争议"，它包含哪些内容，其内涵与外延如何？《新规定》已实行四个月有余，仍不得而知。对于这点，2007年9月《新规定》出台时，本人就提出了疑问，下面从几个主要方面着手进行分析。

　　一、新旧规定条文在受案范围上的观察与对比
【颁布】人事部
【标题】人事争议处理暂行规定
【文号】人发〔1997〕71号
【日期】1997年 月 日
【题注】（2002年7月12日发布的《人事部关于修改〈人事争议处理暂行规定〉和〈人事争议处理办案规则〉有关条款的通知》将本文修正）

【颁布】中共中央组织部、人事部、解放军总政治部
【标题】关于印发《人事争议处理规定》的通知
【文号】国人部发〔2007〕109号
【日期】二ＯＯ七年八月九日

第二条 本规定适用于下列人事争议：
(一)国家行政机关与工作人员之间因录用、调动、履行聘任合同发生的争议。 第二条 本规定适用于下列人事争议：
(一)实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《中华人民共和国公务员法》管理的机关(单位)与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议。
(二)事业单位与工作人员之间因辞职、辞退以及履行聘任合同或聘用合同发生的争议。 (二)事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。
----- (三)社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。
(三)企业单位与管理人员和专业技术人员之间因履行聘任合同或聘用合同发生的争议。 -----
----- (四)军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议。
(四)依照法律、法规、规章规定可以仲裁的人才流动争议和其他人事争议。 (五)依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。


　　比对差异：
　　1、旧规定显然对人事争议处理的范围十分混乱，从中反映出上层对争议处理权力的条块分配妥协，实质是反映出人事部门对干部的范围界线混乱，将企业之管理人员和专业人员纳入人事争议，显然是针对国企中的原在编干部。无论如何，法律空白是无法改变的，旧规定缺少法律依据做支持，这种情形不但延续了整整十年，且延续到了现在的《新规定》。
　　2、坚持党管干部的原则，前提条件是干部的范围，干部划定人事争议处理主体范围就被确定，人事争议仲裁的受案范围中的主体资格也就确定下来。当今，企业经过用工制度的改革，与国家机关、事业单位的界线已经在上层、各级政府以及百姓中明确，即劳动部门近工人、人事部门管干部，一句话，理论上讲，受人事部门管理的人都属于人事管理的范畴，其与单位之间的争议，均属于人事争议的范畴。基于此，中组部、人事部以及总政治部都是管人的机构，因此由三家联合出台政策是正确的，也是唯一的。
　　3、在第2点的思路基础上，人事争议处理由原来的人事部一家，扩展成了三家。事实上，中组部的参与《新规定》只是“党管干部”的精神体现，而目前纳入《新规定》处理范围的干部并没有党的组织部门所管理的干部。人事部门主要管理国家机关工作人员、事业单位工作人员以及登记为事业单位的社会团体。而解放军总政治部管理军队干部。
　　4、能够“三部”联合发文，是得于有了《公务员法》与《中国人民解放军文职人员条例》，而对于事业单位有最高人民法院的法释[2003]13号司法解释。虽然有了《新规定》，从严格意义上讲，事业单位人事争议处理仍没有法律依据，尤其是实体法律来支撑。对于社会团体人事争议处理可以说没有任何法律依据。
　　5、新旧规定的最后一条都为兜底条款，但两者是完全不同的。其差别在：(1)、能适用兜底的依据法律阶位较高，只能是法律与法规，这与人民法院审理民商事案件、行政诉讼案件的法律适用规则完全保持了一致，无疑这是作为规范性文件或部门规章的《新规定》的突破性进步，至少在条文表述上是个非常耀眼的亮点，也批驳了人事部门部分人的“政策优先论”。(2)、旧规定中兜底条款为“人才流动争议和其他人事争议”，而新规定只兜底为“其他人事争议”，这表明人才流动争议已被排斥在人事争议之外。
文件名称 文号或颁布日期 制订依据 颁布部门 争议处理机构 仲裁文书
上海市人才流动争议处理办法 沪人[1997]34号 《上海市人才流动条例》 上海市人事局 上海市或者区、县人事局 《人才流动争议裁决申请书》《人才流动争议裁决书》
合肥市人才流动争议仲裁暂行办法 合政[1992]111号 国务院颁发的《关于科技人员合理流动的若干规定》和省委、省政府发布的《关于专业技术干部合理流动暂行办法》 合肥市人民政府 人才流动争议仲裁委员会（人事部门） 申请书、仲裁决定书
福建省人才流动争议仲裁暂行规定 闽政(1990)49号 根据国家有关法规、政策，结合本省实际情况 福建省人民政府 人才流动争议仲裁委员会（人事部门） 申请书、仲裁书
陕西省人才流动争议仲裁暂行规定 1991-11 根据国家有关规定，结合本省实际 陕西省人民政府 人才流动争议仲裁委员会（人事部门） 申请书 仲裁决定书
河南省人才流动争议仲裁暂行规定 1994年01月06日 根据国家有关规定，结合本省实际 河南省人民政府 人才流动争议仲裁委员会（人事部门） 申请书 仲裁决定书
四川省人才市场管理条例 2002年1月18日 根据国家有关法律、法规，结合四川实际 四川省第九届人民代表大会常务委员会 人事争议仲裁机构 申请书 仲裁裁决书