浅论一方下落不明离婚案件的审判
蔡武
随着我国经济的快速发展，人口流动日益频繁，人们居住场所的变动性加大，经常居住地无法用法律进行判断，导致离婚案件对方当事人因失踪或下落不明或者其他原因不应诉、不出庭的诉讼日益增多，法院公告送达法律文书、以缺席判决方式审理此类案件的做法也越来越常见。法院对一方失踪（或下落不明）的离婚案件予以受理并以缺席判决方式进行审理，主要是依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意》。该意见指出，“一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的，一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。”（这一解释是前后矛盾的，如被告”确无下落“则根本不存在调解的条件或可能，它对审判或司法的误导不可避免）1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第151条规定：“夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。”
应当看到，允许法院以缺席判决方式审理一方当事人失踪或下落不明的离婚案件，因舍弃了必要调解程序而缺乏充分的法律依据，而简单地禁止法院作缺席判决，必然会使那些因一方失踪或下落不明而名存实亡的婚姻关系及纠纷无法获得必要且及时的法律调整与处理。这一矛盾或问题，在我国目前人口流动不断加剧、当事人逃避婚姻家庭义务或逃避诉讼现象日趋严重的情形下更为突出。上述问题虽因婚姻法的修改而在一定程度上得到解决，但法院对此类离婚案件依然进行缺席判决，这就导致一方当事人下落不明或失踪的离婚案件变得更复杂。
现行婚姻法第三十二条第三款规定：“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”该款使之以立法特例摆脱了诉讼离婚的一般条件及必经调解程序的制约，从而消除了婚姻法中存在的制约法院对此类案件进行缺席判决的因素。但这一立法设计既不明智也不科学，不仅无益于婚姻法适应现代民事诉讼制度与民事司法审判改革的需要，而且还产生了诸多新问题，并对立法的科学性构成危害：
一、诉讼成本增加和诉讼效率下降。以宣告失踪制度支持缺席判决制度，虽可从立法层面上解决了部分因一方下落不明而提起的离婚案件（下落不明与失踪是两个既有联系又有区别的概念，从其内涵上比较，“失踪”为“下落不明”包含）的审理问题，但也因此增加了离婚诉讼的成本和降低了诉讼效率。一方当事人为了达到离婚目的，必须打两次官司（宣告失踪和起诉离婚），势必大量浪费人力、物力和财力，而形成讼累并使法院办案效率降低。
二、导致诉讼离婚复杂化。这种设计使得诉讼离婚制度被人为得分解为一般诉讼离婚制度和特殊诉讼离婚制度。（一方当事人失踪的离婚制度），这种特殊的诉讼离婚制度是通过迭加宣告失踪和诉讼离婚构建起来的，其复杂化不言而喻。而且肢造成立法不科学。为解决诉讼操作上的问题而在民事实体法即婚姻法中专门增设一种既有复杂的实体法性质又有程序法性质的特殊诉讼离婚制度，无疑会本末倒置和得不偿失。宣告失踪与“准予离婚”直接划等号使得立法本身存在严重的逻辑错误。
三、无当扩展了宣告失踪制度的功能。宣告失踪被现行婚姻法规定为特别的诉讼离婚条件和程序后，其民事法律后果已被不适当迭加。现行婚姻法硬性添加宣告失踪作为解决离婚的条件之一并没有任何法理依据。实际上，对一方当事人的离婚请求支持与否的诉讼法律依据和法理依据，应当是失踪方以失踪形式表现出的对诉讼的消极对待，而不是当事人失踪事实本身，准予离婚的实体法律依据乃是失踪一方对婚姻义务的不履行或履行不能。
四、导致程序操作上更加上复杂和困难。一方当事人为了离婚，必须在提起离婚诉讼之前提起宣告失踪之诉，接受宣告失踪制度的种种严格条件特别是举证要求、复杂程序和时间条件漫长等条件的限制，必然会增大此类离婚诉讼操作的复杂程度，一方失踪或下落不明的离婚难问题依然存在。从现行婚姻法第三十二条第三款规定内容看，该款的规定并未囊括所有一方当事人下落不明离婚案件的处理。对于绕过此规定继续沿用老办法即直接以缺席判决方式解决一方失踪的离婚问题，而不先行宣告被告失踪的错误做法，法还律还是处于无奈境地。
五、与现代诉讼原则与精神不相符。这种立法设计造成了强迫当事人打官司，为了解决离婚问题而不得不提起“申请宣告失踪”诉讼的尴尬局面，最终有悖现代民事诉讼“不告不理”的原则和使诉讼精神受到严重扭曲。
笔者认为，对此可循如下的立法思路或方法：取消调解这一必经程序和完善诉讼离婚的其他法定条件，消除缺席判决的适用障碍，使缺席判决方式能够适用于一切婚姻纠纷案件的审理。
（一）离婚不再困难。肯定缺席判决在解决一方失踪或下落不明的婚姻纠纷案件中的价值，可以解决此类婚姻纠纷的离婚难问题。法官可以依法大胆适用缺席判决制度的规定处理一方失踪或下落不明的离婚案件，从而避免出现过去普遍存在的法院不愿受理、不敢处理此类离婚案件或对当事人的起诉无理推诿的现象；
（二）增强了法律的科学性。婚姻法属于民事实体法，故剔除其中若干与一般诉讼程序法规定相异的程序性规定，不仅不会削弱婚姻法的地位，反而会增强其立法的科学性，还婚姻法的实体法本来面目。审判公正或司法公正已不再是局限于实体公正还应兼顾公平与效率。调解作为诉讼离婚的必经程序的必要性及其现实意义已越来越小，婚姻立法也应适应社会变革和现代民事司法审判改革的客观需要。
（三）司法操作更简便。循此立法方法，既不会对宣告失踪制度构成不良影响或冲击，立法司法操作也会因此更简便。当然，在立法时还应注意完善诉讼离婚的法定条件，尽可能使之具体化，使以缺席判决方式审理诉讼离婚纠纷获得充足的法律适用前提且富于可操作性。
从立法层面上看，法院对婚姻纠纷的调解权并未因此丧失，当事人也有权提请法院对婚姻纠纷进行调解，法院在这种特定情形或条件下负有对婚姻纠纷进行调解的义务。在相关立法改动之前，人民法院应视实际情况差异依法采取正确方式审理存在一方当事人失踪情形的离婚纠纷案件，对被告确属失踪的，应先依法申请宣告被告失踪（被告已被宣告失踪的除外），然后再提起离婚诉讼；已进行过调解的离婚案件，后被告或被反诉人失踪的，可以依法进行缺席判决；被告或被反诉人、被上诉人逃避诉讼的，应敦促原告等当事人查找，知其下落后法院可依法采取强制措施强制其到庭接受调解或庭审；对于其他情形，无法采取以上措施的，应依法中止诉讼，待找到失踪人或下落不明者后再予以恢复。
江西省奉新县人民法院 蔡武