刑事附带民事诉讼中存在的问题与思考

郝鑫


　　刑事附带民事诉讼是指由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的被害人，以及人民检察院对国家、集体财产因被告人的犯罪行为遭受损失，在刑事诉讼过程中，提出要求赔偿的诉讼活动。修改后的《刑事诉讼法》对“附带民事诉讼”仍是二条原则性规定，最高人民法院1994年3月21日公布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》（以下简称规定）对附带民事诉讼部分作了一些具体规定，但仍有许多问题没有明确下来，还有些规定存在法律冲突的情况。笔者结合办案实践，拟在以下的几个方面浅谈拙见，尽抛砖之力，以求法律在附带民事诉讼方面的健全完善。

一、刑罚与赔偿的关系问题

　　刑事附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中解决的民事诉讼，它是因被告人的犯罪行为引起的损害赔偿的民事诉讼，虽是一种附带诉讼，但具有相对独立性。附带民事诉讼的构成条件及审理程序均具有严格的规定，虽是二诉合一，但刑事诉讼与附带民事诉讼决不能混为一谈，成为相互制约的条件。不能因民事赔偿而减轻刑事处罚，也不能以加重刑罚代替赔偿。刑罚是对犯罪分子的人身权利实行的强制办法，它不能消除受害人物质损害的后果；赔偿则是损害之债的履行，是对犯罪行为所致财产损失的补偿，用以消除物质损害的后果，并不涉及人身权利的处罚。二者虽然针对同一犯罪事实，但决不能互相代替。实践中很多法院因怕麻烦，或以刑罚代替赔偿，驳回受害人的附带民事诉讼请求，或者对可能判处三年以下有期徒刑的被告（尤其是轻伤害案件的被告人），只要附带民事诉讼部分予以赔偿，就视为有悔罪表现，判处缓刑，而不考虑犯罪情节和犯罪手段等其他因素。这些作法是对刑事处罚与民事赔偿关系的误解，也是对法律的滥用。刑罚解决不了受害人的物质损失，同样赔偿也代替不了法律对犯罪行为的惩罚。附带民事诉讼只是为了简化诉讼程序，减少当事人的诉累而与刑事诉讼一并审理，并规定在刑事部分审理后再审民事部分。而有些法院却在刑事部分庭审前，主持当事人对民事部分先行调解，如能达成协议，刑事部分则从轻处罚或适用缓刑，这是严重违法的。《规定》第71条明确规定附带民事诉讼必须在刑事部分审理结束后进行，实践中应坚决杜绝以钱买刑，以赔偿代替刑罚的现象。应当明确，刑罚与赔偿并不存在相互制约的关系，只是两个诉讼程序的两种制裁手段，从这个角度讲，二者是平行的，并不直接发生关系。明确这点，对司法实践正确适用刑罚和正确适用赔偿，维护法律的严肃性和维护当事人的合法权益具有重要意义。

二、赔偿的原则问题

　　《规定》第62条明确了赔偿原则“因犯罪行为遭受物质损失，已经得到退赔而仍不能弥补损失的被害人，也可以提起附带民事诉讼，但是被害人不能提供证据证实被告人确有财产可供赔偿的，人民法院裁定驳回”。可以看出，附带民事诉讼的赔偿原则是以被告人确有赔偿能力为前提的。笔者认为，这样规定有失偏颇。附带民事诉讼实质上是民事诉讼，应适用民事诉讼法律的有关规定，在赔偿问题上应采取实际损失赔偿的原则，至于被告人是否有执行能力，则不是法院判决时应当考虑的问题。如果被告隐匿财产、转移赃物，妄图“受苦一时，舒服一世”，或者被告人没有被追究刑事责任或者被判处缓刑，虽然在判决时没有财产，则日后有能力赔偿时，却没有法律约束其履行赔偿义务，这不利于彻底惩戒犯罪分子，对受
害人也是显然不公平的。
　　笔者认为，最高人民法院之所以作出这条规定，是否主要考虑附带民事诉讼不发生移送执行的问题，避免附带民事诉讼执行过多牵扯刑庭的精力。但这样规定，不能使受害人的损失得到赔偿，不利于切实维护受害人的合法权益，法院的判决对受害人的赔偿请求不予支持，那么受害人合法权益又靠什么来保护呢？如果被告人日后被发现有财产足以赔偿，受害人又没有法律文书支持，依据什么申请执行呢？所以笔者认为附带民事诉讼不应以判决时被告人的赔偿能力作为是否对受害人赔偿请求给予支持的根据，而应按照民事法律的规定，实行实际损失赔偿原则，不给犯罪分子以可乘之机，切实维护受害者的合法权益，也保证适用法律的一致性。为避免增加刑庭的工作量，建议附带民事诉讼案件的执行由专职民事执行工作的执行庭统一执行，便于法院内部分工明确，各司其职。

三、共同致害人的连带赔偿问题

　　在共同犯罪中，被追究刑事责任的被告应承担附带民事诉讼的赔偿责任，而没有被追究刑事责任的其他共同致害人是否承担赔偿责任呢？如三人共同伤害案中，其中一人持刀将受害人捅成重伤，其他二人没有被追究刑事责任，也没有直接造成受害人的重伤的后果，此二人是否不应当承担赔偿责任呢？实践中对此认识不一，处理结果也不相同。笔者认为，没有被追究刑事责任的共同致害人也应当承担赔偿责任，因为共同致害人虽然没有被追究刑事责任，但由于其参与了共同犯罪活动，其犯罪活动不仅触犯了刑法，而且造成被害人的经济损失。触犯刑法要受到刑罚处罚，只是由于情节轻微或有其他从宽表现而没有被追究刑事责任，但由于其共同犯罪行为造成被害人的经济损失，应按民事诉讼法的有关规定，视为共同侵权人，承担连带赔偿责任。实践中有的法院对没被追究刑事责任的共同致害人判决不承担赔偿责任，有的法院让被害人向未被追究刑事责任的共同致害人另行提起民事诉讼，这些做法，人为割裂了同一损害的赔偿法律关系，不利于划分共同致害人承担的责任比例，增加了被害人的诉累，也不利于法院的审理。另外，法院对另案处理的共同致害人也应一并作出附带民事诉讼判决，因为按民诉法规定，侵害事实清楚，即使被害人不到庭，法院也可以缺席判决，对于所有共同侵权人，则应判决承担连带赔偿责任。

四、达成调解协议并给付后被害人能否提起附带民事诉讼问题

　　被害人在刑事立案后提起附带民事诉讼或者在刑事判决生效后，提起民事诉讼，都是当事人的权利，不应受到限制，但提起附带民事诉讼之后又单独提起民事诉讼，则是不允许的。因为附带民事诉讼实质上是民事诉讼，当事人不可就同一事实提起二次民事诉讼请求，受害人只能选择其一。但是在公诉案件起诉到法院前，当事人双方就民事赔偿部分达成调解协议并已给付后，受害人能否提起附带民事诉讼呢？笔者认为，附带民事诉讼，是法律赋予受害人的诉讼权利，不管受害人在公安机关，检察机关，还是私下达成了调解协议，受害人均有权在案件移送法院后，提起附带民事诉讼，法院应该受案，并审查调解协议内容是否违法，是否是双方当事人的真实意思表示，是否存在欺诈、胁迫或重大误解，而不应不经审查就不予立案或驳回诉讼请求。公安、检察机关制作的调解协议，均不具备强制执行的效力，因其调解依据的是单行法规而不是民事法律，二者在具体问题的规定上并不完全一致。如公安机关处理道路交通事故案件依据的是国务院《道路交通事故处理办法》，该办法对损害赔偿规定只赔偿直接损失，不包括营运损失等间接损失，而《民法通则》规定损害赔偿指实际损失赔偿，包括直接损失和间接损失。二者在赔偿项目和赔偿数额上存在差异。被害人在公安部门接受调解后，仍可就赔偿不足部分向法院提起附带民事诉讼，法院应依法受理并予以支持。

五、精神损害赔偿问题

　　新《刑诉讼法》第77条规定“被害人由于被告人的犯罪行为，而遭受物质损失的，在刑事诉讼中有权提起附带民事诉讼”，根据这条规定附带民事诉讼只适用于物质损失，精神损害则排除在外。笔者认为，这样规定欠妥。首先，附带民事诉讼实质上是民事诉讼，以民事实体法律为内容，受民事实体法律的制约。《民法通则》第120条明确规定“公民名誉权受到侵害的，可以要求赔偿损失”。因而，民事法律对精神损害是给予赔偿的，这就造成附带民事诉讼与民事诉讼就同一问题适用法律的不一致。司法实践中，各地法院在审理民事案件时，不仅对侵犯名誉权的案件，判令精神损害赔偿，而且对非侵犯名誉权的案件，也判令精神损害赔偿。如北京海淀区法院对贾国宇因燃气罐爆炸引起毁容案判决责任人赔偿精神损害费10万元人民币，法庭认为“人身损害赔偿应当依法按照实际损失确定，实际损失除物质以外，也包括精神损失，即实际存在的无形精神压力与痛苦”；还有北京朝阳区法院对于金华医疗事故造成精神损害判令责任单位赔偿精神损害费12万元。这些司法判例，充分说明我国法制建设的逐步完善和对人权保护的加强，而刑事诉讼法律不仅在精神损害赔偿方面没有发展，反而与原有的民事法律相冲突，导致附带民事诉讼对精神损害不予赔偿，而单独提起民事诉讼则给予赔偿的法律怪状。新刑事诉讼法修改前，司法界已注意到这一现象，最高人民法院于1993年公布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中，说明“侵犯名誉权构成犯罪，被害人可以提起附带民事诉讼”，体现了附带民事诉讼中，可以要求精神损害赔偿这一原则；另外，最高人民法院公报1990年公布了唐敏诽谤案两审判决均对精神损害给予赔偿，这些都表明我国的精神损害赔偿不仅有章可循，而且精神损害赔偿的范围正在不断扩大。精神损害赔偿能更加全面、切实地给受害人以精神上的安慰和心灵上的补偿，是我国法制建设发展和完善的重要内容。
　　综上所述，我国现行的刑事诉讼法律对附带民事诉讼在某些方面缺乏明确的具体的规定，在赔偿的原则和精神损害赔偿等方面存在着法律适用冲突，在司法实践中更有大量的以罚代刑的现象，造成同种案件因地而异，因人而异，因适用法律不同而结论截然相反的情况。这些现象的存在严重干扰着我国司法界对附带民事诉讼案件的审理，笔者希望关于附带民事诉讼的法律解释尽快出台，关于法律适用中的矛盾问题尽快修改，充分发挥新刑诉法在打击犯罪、保护人权方面的积极作用，推进我国民主和法制建设的进程。

四、达成调解协议并给付后被害人能否提起附带民事诉讼问题

　　被害人在刑事立案后提起附带民事诉讼或者在刑事判决生效后，提起民事诉讼，都是当事人的权利，不应受到限制，但提起附带民事诉讼之后又单独提起民事诉讼，则是不允许的。因为附带民事诉讼实质上是民事诉讼，当事人不可就同一事实提起二次民事诉讼请求，受害人只能选择其一。但是在公诉案件起诉到法院前，当事人双方就民事赔偿部分达成调解协议并已给付后，受害人能否提起附带民事诉讼呢？笔者认为，附带民事诉讼，是法律赋予受害人的诉讼权利，不管受害人在公安机关，检察机关，还是私下达成了调解协议，受害人均有权在案件移送法院后，提起附带民事诉讼，法院应该受案，并审查调解协议内容是否违法，是否是双方当事人的真实意思表示，是否存在欺诈、胁迫或重大误解，而不应不经审查就不予立案或驳回诉讼请求。公安、检察机关制作的调解协议，均不具备强制执行的效力，因其调解依据的是单行法规而不是民事法律，二者在具体问题的规定上并不完全一致。如公安机关处理道路交通事故案件依据的是国务院《道路交通事故处理办法》，该办法对损害赔偿规定只赔偿直接损失，不包括营运损失等间接损失，而《民法通则》规定损害赔偿指实际损失赔偿，包括直接损失和间接损失。二者在赔偿项目和赔偿数额上存在差异。被害人在公安部门接受调解后，仍可就赔偿不足部分向法院提起附带民事诉讼，法院应依法受理并予以支持。

五、精神损害赔偿问题

　　新《刑诉讼法》第77条规定“被害人由于被告人的犯罪行为，而遭受物质损失的，在刑事诉讼中有权提起附带民事诉讼”，根据这条规定附带民事诉讼只适用于物质损失，精神损害则排除在外。笔者认为，这样规定欠妥。首先，附带民事诉讼实质上是民事诉讼，以民事实体法律为内容，受民事实体法律的制约。《民法通则》第120条明确规定“公民名誉权受到侵害的，可以要求赔偿损失”。因而，民事法律对精神损害是给予赔偿的，这就造成附带民事诉讼与民事诉讼就同一问题适用法律的不一致。司法实践中，各地法院在审理民事案件时，不仅对侵犯名誉权的案件，判令精神损害赔偿，而且对非侵犯名誉权的案件，也判令精神损害赔偿。如北京海淀区法院对贾国宇因燃气罐爆炸引起毁容案判决责任人赔偿精神损害费10万元人民币，法庭认为“人身损害赔偿应当依法按照实际损失确定，实际损失除物质以外，也包括精神损失，即实际存在的无形精神压力与痛苦”；还有北京朝阳区法院对于金华医疗事故造成精神损害判令责任单位赔偿精神损害费12万元。这些司法判例，充分说明我国法制建设的逐步完善和对人权保护的加强，而刑事诉讼法律不仅在精神损害赔偿方面没有发展，反而与原有的民事法律相冲突，导致附带民事诉讼对精神损害不予赔偿，而单独提起民事诉讼则给予赔偿的法律怪状。新刑事诉讼法修改前，司法界已注意到这一现象，最高人民法院于1993年公布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中，说明“侵犯名誉权构成犯罪，被害人可以提起附带民事诉讼”，体现了附带民事诉讼中，可以要求精神损害赔偿这一原则；另外，最高人民法院公报1990年公布了唐敏诽谤案两审判决均对精神损害给予赔偿，这些都表明我国的精神损害赔偿不仅有章可循，而且精神损害赔偿的范围正在不断扩大。精神损害赔偿能更加全面、切实地给受害人以精神上的安慰和心灵上的补偿，是我国法制建设发展和完善的重要内容。
　　综上所述，我国现行的刑事诉讼法律对附带民事诉讼在某些方面缺乏明确的具体的规定，在赔偿的原则和精神损害赔偿等方面存在着法律适用冲突，在司法实践中更有大量的以罚代刑的现象，造成同种案件因地而异，因人而异，因适用法律不同而结论截然相反的情况。这些现象的存在严重干扰着我国司法界对附带民事诉讼案件的审理，笔者希望关于附带民事诉讼的法律解释尽快出台，关于法律适用中的矛盾问题尽快修改，充分发挥新刑诉法在打击犯罪、保护人权方面的积极作用，推进我国民主和法制建设的进程。



劳动和社会保障部


关于进一步推动再就业培训和创业培训工作的通知

劳社部发〔2003〕18号


各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：

为贯彻落实《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》(中发
〔2002〕12号)和《国务院办公厅关于加快推进再就业工作的通知》（国办发〔2003〕40号）
精神，加大再就业培训和创业培训工作力度，现就有关问题通知如下：

一、建立再就业培训机构资质认定制度，形成动员全社会力量参与再就业培训的工作格
局
（一）建立健全再就业培训机构资质认定制度。各级劳动保障部门要按照“条件公开、
申请自愿、公平竞争、合理布局、择优认定”的原则，结合本地区再就业培训工作的实际，
认定一批培训质量较高、社会信誉较好的再就业培训定点机构（以下简称定点机构），帮助
下岗失业人员就地就近参加培训。资质审核与认定的具体办法由各省、自治区、直辖市劳动
保障部门确定。

（二）动员全社会力量开展再就业培训。要鼓励和引导社会各级各类教育培训机构，包
括劳动保障部门综合管理的技工学校、就业训练中心，教育部门综合管理的职业技术学校及
大专院校，行业组织、企业、事业单位所属的教育培训中心，民主党派、工商联所属的教育
培训机构，工会、共青团、妇联开办的教育培训中心，劳动保障或教育部门审批的社会力量
办学机构（2003年9月1日后为民办培训机构及中外合作培训机构）以及其他合法的教育培训
机构，充分发挥资源优势，积极参与实施再就业培训。技工学校、就业训练中心要主动承担
再就业培训任务，发挥骨干示范作用。

（三）参照以下条件，对申请定点机构的单位进行资质审核。

1.遵守国家法律、法规，贯彻执行国家教育方针和就业政策，积极推行国家职业资格证
书制度和就业准入制度，热心承担下岗失业人员再就业培训任务；

2.具有开展下岗失业人员职业指导、实用技能培训、职业资格培训、创业培训以及其它
与再就业相关知识教育所必需的师资、教学实习场地和设施设备；

3.专业和课程设置符合劳动力市场需求，培训方法和形式能够满足下岗失业人员弹性学
习的需要；

4.规章制度健全，内部管理规范，社会信誉较好，基本没有学员投诉；

5.具有一定的培训规模和比较稳定的就业渠道，培训质量好，培训后就业率较高。

（四）做好定点机构资质审核与认定工作。劳动保障部门要成立由工会、企业、职业教
育培训机构等方面专家参加的审核小组，审核申请报告，核查办学条件，提出审核意见。劳
动保障部门参考审核小组意见，作出是否认定的决定。

劳动保障部门应当自受理申请报告之日起两周内以书面形式作出决定，并送达申请单位。
对批准为定点机构的单位，颁发“再就业培训定点机构”证书，并向社会公布；对不批准的，
要说明理由。

已经开展资质认定并确定定点机构的地区，要推动定点机构扩大培训规模，提高培训效
果；尚未进行资质认定的地区，要抓紧行动，在6月底前认定一批定点机构并组织实施培训。

（五）加强对定点机构的管理、指导和服务。要建立再就业培训效果评估制度，将培训
合格率、培训后再就业率、创业成功率以及学员满意程度作为评估的重要标准，并向社会公
布。对培训效果明显的定点机构，予以表彰和奖励；对效果不明显的，要限期整改；整改仍
不合格的，应取消其定点机构资格。要指导定点机构根据劳动力市场需求信息调整专业设置，
提高培训的针对性、实用性和有效性。要进一步提高公共就业服务质量，为定点机构提供培
训需求信息，并做好培训结业学员的就业服务。

二、建立和完善培训经费补贴与再就业效果直接挂钩的工作机制，提高再就业培训的有
效性和经费的使用效果

（一）结合本地实际，普遍建立培训经费补贴与再就业效果直接挂钩的工作机制，根据
培训合格率、培训后一定期限内的再就业率、创业成功率，对再就业培训定点机构进行经费
补贴，提高培训的实际效果。

（二）加强分类指导。对于按照培训后实际就业人数对培训机构给予经费补贴的，应重
点做好定点机构的组织发动工作，通过培训项目招投标，或指导定点机构开发定单式培训，
加强培训与劳动力市场需求的衔接，并强化培训后的就业服务，提高再就业率。对于综合考
察培训合格率和培训后的再就业率、创业成功率等指标，对培训机构给予经费补贴的，应进
一步加强培训质量管理，并重点做好培训项目开发、职业指导和就业服务，切实提高培训效
果。

（三）有条件的地市，经向我部备案，可探索试行核发再就业培训券或个人垫付培训经
费、再就业后由财政予以报销等多种灵活的方式，提高培训经费的使用效率。

三、全面推广创业培训与小额贷款等优惠政策整体推动的工作模式，提高下岗失业人员
创业成功率

（一）从今年6月起，全国100个社区就业重点联系城市，应参照《关于在十个城市建立
国家创业示范基地的通知》（劳社厅发〔2003〕5号）要求，制定工作计划，全面开展创业培
训工作，对有创业愿望和具备一定创业条件的下岗失业人员开展自谋职业和开办小企业培训，
并为取得创业培训合格证书和完成创业计划书的学员，优先提供再就业小额贷款担保。各地
要组建专家队伍，加强对创业学员的开业指导，并提供创业项目信息和后续咨询服务。要大
力推广创业培训与项目开发、开业指导、小额贷款、税费减免、跟踪扶持等“一条龙”服务
的工作模式，提高下岗失业人员创业成功率。

（二）北京、天津、鞍山等10个国家创业示范城市要按照工作任务书的要求，进一步加
强基地建设，完善工作机制，扩大培训规模，强化培训促进创业的效果，为全国创业培训工
作积累经验，提供示范。今年，我部将为各地提供创业项目库光盘、创业促进工作流程、中
国版《创办你的企业（SYB）》教材、管理人员和师资培训、现场观摩经验交流等服务。

（三）有条件的地区，可申请建立远程培训辅导站点，组织下岗失业人员、高校毕业生
以及社会其他人员参加由中国就业培训技术指导中心组织实施的远程创业培训项目。

四、强化监督检查，加大宣传力度

（一）定期检查、总结和通报再就业培训工作进展情况。各地应采取多种形式，加强对
再就业培训工作的指导和检查，及时总结经验，发现问题，采取对策。从今年下半年起，各
省、自治区、直辖市应按季汇总再就业培训任务完成情况，主要包括培训基本情况、主要做
法、实际效果、存在问题和对策措施等内容，在季度末15日内报我部培训就业司，并同时向
当地政府有关部门和社会通报。

（二）树立一批再就业培训定点机构典型和培训后再就业、创业明星，并通过报纸、广
播、电视、杂志、互联网等多种媒体，进行广泛宣传。各级劳动保障部门在开展重点技校、
就业训练中心评估以及民办职业培训机构年检和评优工作中，要把承担再就业培训任务及效
果情况作为一项重要指标加以考核。

各地可登录我部“中国劳动力市场”网站（www.lm.gov.cn），点击“特供专题”栏目中
的“再就业培训三年千万”、“国家创业示范基地建设”及“西部远程培训工程”等专题，查
阅相关政策措施和工作动态。


二○○三年六月十三日