对“流氓软件”的违法性分析

白静浦


　　我们不妨来分析一下制作与使用流氓软件者的目的。对于网民来说，流氓软件除了给网络生活带来无休止的干扰与系统损失外，几乎找不到一点可取之处。但是，从网络技术来看，它却“成绩斐然”——虚增了点击率、创造了广告效益、收集网民宝贵的上网信息。也恰恰是这些功能，给那些不惜毁坏业内声誉与牺牲网民信用指数的公司带来巨大的经济利益。首先，虚增点击率，使其网站的身价提高，从而吸引了更多的投资者；其次，这是一个散布广告的绝好平台，流氓软件根本无需用户的授权即可随意弹出广告，而网络广告的计费是据广告弹出次数进行的，若流氓软件“一路顺风”地发展下去的话，网络公司的广告业务借助流氓软件可谓是“一劳永逸”；再次，网民的上网信息对于网络公司来说是一种宝贵的资源，收集方可将信息出卖给第三方，或是通过对其信息的分析了解用户的喜好以便能“投其所好”地向该用户发送广告，这里隐藏的是营销利益。就如联盟发起人董海平所说的，“一个小插件公司月收入在百万元以上绝对正常，一个成熟网站凭借流氓软件收入甚至上千万元”。
　　由此可见，流氓软件迅猛的发展，其源动力来自于利益的驱逐。而其导致的结果是：用户上网效率与质量下降、互联网信誉度大跌。利用流氓软件牟取暴利的行径显然是违反社会公德的，但是对其是否违法却存在很大的争议。在“反流氓软件”联盟的诉讼中，网友所依据的法律似乎有理但又有些牵强，下面就所涉及的法规逐一进行分析。
　　（一）侵犯公民隐私权
　　用户的上网信息属于个人隐私，而部分流氓软件则在未经用户授权甚至一无所知的情况下盗取用户的上网数据或分析用户的网络行为，将它销售给第三方，在我们看来，这的确侵犯了网友的隐私权。但是，我国现行的立法和司法解释一般把隐私权包含在名誉权中，最高人民法院的司法解释规定：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”也就是说，现阶段我国的民法体系没有把隐私权确认为一种独立的民事权利，对隐私权采取的是间接保护，名誉权是否被侵害成为隐私权是否被侵害的前提条件。另外，涉及盗取隐私数据的间谍软件、行为记录软件、恶意共享软件，由于技术问题使得取证成为一大难题。
　　（二）侵犯公民财产权
　　由于流氓软件具有强制安装特性，即非法占用了内存空间、系统资源，可认定为侵犯了网民的虚拟财产。根据《民法通则》规定，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人破坏。流氓软件在大量耗费用户电脑的硬盘、内存、CPU的同时，还会对电脑中的其他软件进行某种程度的修改，因此也侵害了用户对电脑硬件与软件的使用权。然而，虚拟财产是一个新兴名词，法律上对该词还未有一个正式的、明确的解释，而在业界虚拟财产范围目前还只限于游戏玩家资料与游戏人物和装备。尽管从理论上讲，CPU、内存等资源划为虚拟财产似乎不为过，但是，就当前的经验来说，认同度还有限。
　　（三）侵犯消费者权益
　　流氓软件一般在网民进行浏览网页、下载、注册等过程中，在未经用户许可或用户毫不知情的情况下强制下载并安装在用户机器上。网民普遍认为，其行为违反了《消费者权益保护法》的第八条、第九条、第十条，侵犯了消费者的知情权、选择权、公平交易权、财产损害赔偿。可是，在审视主体资格时，我们又得打个疑问号了。按《消费者权益保护法》的规定，消费者应该是为个人的目的购买或使用商品和接受服务的社会成员。构成消费者主体应具备以下几要素：第一，消费者应当是公民为生活目的而进行的消费，如果消费的目的是用于生产，则不属于消费者范畴；第二，消费者应当是商品或服务的受用者；第三，消费的客体是指进入流通领域的商品与服务；第四，消费者主要是指个人消费。而流氓软件的发布者与被强制安装该软件的机器的主人之间是否构成消费关系还有待商榷。主体关系尚不能确定，据此来维权显然有些无力。
　　（四）流氓软件发布者涉嫌不正当竞争
　　根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产的有效期限、产地等有误解的虚假宣传。而许多流氓软件要么没有将其功能告诉用户，要么作虚假宣传将自己包装成一匹“披着羊皮的狼”以诱骗用户。
　　（五）违反合同法
　　《合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方”。网络用户在平等自愿的基础上充分了解某款软件，这是一种资助缔约的行为，而流氓软件发布者显然在有意识地规避用户的资助缔约，进而强行让对方缔约，这违反了诚信与公平原则，是侵权行为。
　　（六）违反刑法有关规定
　　破坏计算机信息系统罪，指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。这里的破坏行为包括以下几种情况：一种是破坏计算机信息系统功能，即违反《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机软件保护条例》等法规，对计算机中按照一定的应用目标和规则进行采集、加工、存储、传输、检索信息的功用和能力予以删除、修改、增加或干扰，使计算机信息系统失去正常功能，不能运行或不能按原来设计的要求运行。第二种是破坏计算机信息系统数据和应用程序，即违反《计算机信息系统安全保护条例》等规定，对计算机信息系统中实际处理的一切有意义的文字、符号、声音、图像等内容的组合以及用户按计算机数据库授予的子模式的逻辑结构、收发室方式进行数据操作和运算的程序予以全部或部分删除、更改或者增加；第三种是制作、传播计算机病毒等破坏性程序，即通过计算机编制、设计隐藏在可执行程序或数据文件中而在计算机内部运行的一种破坏计算机信息系统功能、毁坏数据或攻击硬件等影响计算机使用并能自我复制的计算机指令或程序代码等，或者通过计算机信息系统（含网络）直接输入、输出这种破坏性程序，以及将经输入破坏性程序的软件加以派送、散布和销售。后果严重，则主要表现为使重要的计算机信息系统功能遭受严重损害的，或者严重破坏计算机信息系统的有效运行、影响正常的工作和生活的，或者因破坏行为给国家、集体以及他人造成重大损失或造成恶劣社会影响的，等等。根据《刑法》第二百六十八条的规定，犯破坏计算机信息系统罪的，处5年以下有期徒刑，后果特别严重的，处5年以上有期徒刑。
　　流氓软件通过强制安装、截获用户数据、劫持浏览器、任意弹出广告等方式破坏了用户的计算机系统这是一个不争的事实，乍一看，其斑班劣迹与破坏计算机信息系统罪相当地吻合，足以让广大受害网友心中一快。而遗憾的是，刑法上规定，破坏计算机信息系统罪的主体为年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人。而互联网上流氓软件发布者似乎都是法人。正所谓“法网恢恢”，网是有漏洞的，而“流氓软件”正是一条漏网之鱼。
农业部


农业部关于加快发展农村一村一品的指导意见

农经发〔2007〕2号


各省、自治区、直辖市、计划单列市和新疆生产建设兵团农业（农林、农垦、农牧、渔业）厅（委、办、局），发展一村一品办公室：

近年来，各地在发展现代农业过程中，充分发挥自然和人文优势，积极培育主导产业和主导产品，涌现出一批农产品生产、加工、销售和休闲观光旅游的专业村、专业乡镇（含农场，下同），形成了一村一品发展格局，带动了农业农村经济发展，促进了农民增收。为贯彻落实《中共中央国务院关于积极发展现代农业 扎实推进社会主义新农村建设的若干意见》（中发〔2007〕1号）精神，进一步加快发展一村一品，促进强村富民，推进社会主义新农村建设，构建和谐农村，现提出如下意见：

一、充分认识发展一村一品对推进社会主义新农村建设的重要意义

（一）发展一村一品是培育农村主导产业的重要途径。目前，一些地方主导产业不突出，整体发展水平不高。发展“一村一品”，从一定区域内的资源禀赋和区位特点出发，集中生产要素的投入，推进规模化、专业化、标准化生产，可以充分发挥各地农业资源的比较优势，把地方特色和区域优势的主导产业做强做大，促进产业集聚，将资源优势转化为经济优势，强化社会主义新农村建设的产业支撑。

（二）发展一村一品是增强农业竞争力的重要举措。随着农业市场化、国际化进程加快和市场竞争加剧，我国农业竞争力不强的问题日益凸显。发展一村一品，立足于整村推进，有利于提高农业的素质和组织化程度，为现代装备、现代科技、现代经营管理的推广应用提供平台，提高产品技术含量、质量水平和产品档次，促进产业升级，创造有竞争力的名牌产品。

（三）发展一村一品是促进农民增收的重要手段。建设社会主义新农村的根本目标是促进生产发展，农民增收。通过一村一品，发展一大批优质专用、特色明显、附加值高的主导产品，进一步提高资源产出率和农业的比较效益，增加农民从事农业生产的经营性收入；有利于促进农业产业化经营，发展农产品精深加工，延伸产业链条，提高农产品附加值；有助于增加农民就业岗位，拓宽农民增收渠道。

（四）发展一村一品是培养新型农民的重要平台。建设社会主义新农村，关键是要提高农民素质，培育新型农民。发展一村一品对农民的专业技能和经营能力提出了更高要求，通过一村一品，农民在参与规模化、专业化、标准化生产和产业化经营中，能够更好地学到先进种养技能、加工技术和营销技巧。同时，可以按照专业化、标准化的要求，有针对性地对农民进行培训，进一步提高农民素质。

二、明确发展一村一品的指导思想和目标

（五）发展一村一品的指导思想。当前和今后一个时期，发展一村一品的指导思想是：全面贯彻落实科学发展观，发挥资源优势，以市场为导向，以科技、人才为支撑，以发展现代农业为主题，以提高农业的专业化、标准化、规模化、产业化和农民组织化程度为主线，以培育主导产业和农民增收为目标，坚持产业富村、科技兴村、企业带村、生态建村、人才强村，通过规划引导、政策支持、示范带动，激发农民发展生产、振兴农村经济的积极性和创造性，推动园艺业、特种种养业、农产品加工业和乡村旅游业的发展，为建设社会主义新农村奠定坚实的产业基础。

（六）发展一村一品应把握的基本原则：

——发展优势。在发展一村一品中，各地要立足于本地资源，综合考虑区位优势、产业基础和市场条件等因素，积极培育、发展比较优势明显的主导产业和主导产品。

——市场导向。要适应市场多样化、优质化的要求，积极发展优质、安全、高效的农产品，提高农产品的产销率。

——分类指导。要根据当地的自然条件和经济发展水平，从实际出发，找准发展一村一品的切入点，适合发展什么产业，就发展什么产业。

——农民自愿。要在坚持家庭承包经营制度的基础上，充分尊重农民的生产经营自主权，采取典型引路、示范带动、政府引导的办法，调动和发展农民发展一村一品的积极性。不搞强迫命令，防止一哄而起。

（七）发展一村一品应处理好几个关系：

——一村一品与保障粮食安全的关系。粮食是保障国家安全的基础，要在稳定粮食种植面积、提高单产、保障供给的同时，大力发展特色产业，积极推进一村一品。

——一村一品与优质农产品区域布局的关系。发展一村一品要与推进优势农产品区域布局相结合，推动优势农产品向优势产地集聚，进而优化农业区域布局，加快优势农产品产业带建设。

——一村一品与农业产业化经营的关系。一村一品是农业产业化经营的基础。发展一村一品，培育壮大主导产业，有助于建立稳定可靠的产业化原料基地；农业产业化的发展，有助于更好地形成一村一品。

（八）发展一村一品的主要目标。经过努力，力争“十一五”期末达到以下目标：

——覆盖面不断扩大。一村一品专业村的数量有明显扩大，从事一村一品的农户数量有大幅度增加，覆盖的产业领域不断拓展。

——农民收入明显增加。农民从一村一品发展中获得的收入明显增加，一村一品所在村的农民年人均纯收入增幅高于所在乡镇农民年人均纯收入增幅2个百分点以上。

——主导产品档次提升。一村一品的村，食用农产品要按照标准化要求，全部实现无公害生产，其中30%以上通过无公害农产品认证，20%以上通过绿色食品认证，部分产品达到有机农产品标准。主导产品注明商标，实现品牌化生产。

——主导产业更加凸显。主导产业和主导产品更加明晰，主导产业产值占农业产值的比重明显提高。

三、抓好发展一村一品的重点工作

（九）确立主导产品和主导产业。优化农业生产结构，大力发展适销对路的高产、优质、高效、生态、安全的农产品，特别是品质优良、特色明显、附加值高的名优特新农产品。同时，要依托当地人文和传统优势，积极发展农村二、三产业和乡村旅游业。

（十）多渠道增加投入。要调动农民发展生产的积极性，增强农民自我投入的主体意识。要发挥龙头企业的资本优势，通过“村企互动”、“村企对接”等形式，建立良性互动的投入机制。要营造良好发展环境，鼓励、引导工商资本、外来资本和其他社会资本投入一村一品，增强一村一品发展的动力。

（十一）推进科技入户。科技是发展一村一品的重要支撑。要推进科技创新，加大发展一村一品关键技术的研究与攻关；要积极引进农业新技术、新品种和新工艺，加快消化、吸收和改良；要加强技术推广，按照“科技人员直接到户，良种良法直接到田，技术要领直接到人”的原则，大力推进农业科技进村入户。

（十二）培养农村实用人才。适应市场竞争需要，围绕主导产品和产业，通过集中培训和现场指导，对农民开展农业生产技能和相关知识培训，加快培育一大批有较强市场意识、有较高生产技能、有一定经营基础的农村实用人才，增强农民从事主导产品生产加工销售和自我发展的能力。

（十三）积极发展产业化经营。鼓励、引导龙头企业和各种专业合作经济组织参与一村一品经营，形成产前、产中、产后有机结合的产业链条，以及一、二、三产业协调发展的产业体系，推进一村一品与市场紧密连接，全面提高农业产业化经营水平。

（十四）充分发挥参与主体的作用。在发挥村级组织的组织协作用的同时，重点培育一批龙头企业、专业合作经济组织、农民经纪人和专业大户等多元主体，调动他们参与发展一村一品的积极性。通过订单、股份、股份合作等形式，完善利益联结机制，形成“一村一品、一品一社”、“一乡一业、一业一企”，达到互利共赢。

（十五）注重市场营销。要认真研究市场，建立健全市场信息发布制度，发挥市场引导作用。组织开展多种形式的产销对接活动，做到以销定产，以产促销。努力发展农产品批发市场、流通企业，积极采用直销配送、连锁经营等新型流通方式，搞活农产品流通。

（十六）加快品牌培育。要树立质量和品牌意识，推行标准化生产，大力发展无公害农产品、绿色食品、有机农产品生产，积极注册商标。引导、支持农产品分等分级、争装销售。有条件的地方，要做好地理标志（和原产地标识）保护工作。推进后续加工，提升产品档次。加强品牌的培育、认定、宣传、保护和推广，不断提高品牌的内涵和知名度，打造一大批竞争力强的名牌产品。

四、完善发展一村一品的工作机制

（十七）加强组织领导。发展一村一品，是拓展农业多种功能、发展现代农业、推进新农村建设的战略举措，是各级农业部门开拓进取、创新工作方法，把工作重心下沉到村，确保新农村建设取得实效的工作抓手，要加强领导，提供组织保障。我部已建立发展一村一品联席会议制度，成立了发展一村一品办公室。各级农业部门要加强对发展一村一品工作的组织领导，明确分管部门和工作职责，形成齐抓共管的工作合力，确保各项工作顺利推进。

（十八）制定发展规划。发展一村一品是一项长期任务。各地要结合本《意见》精神，加强对一村一品发展现状的统计调查，摸清底数，为指导发展提供科学依据。农业部将制定一村一品的统计指标体系，全面开展统计工作。要认真研究本地资源、区位和布局特点，正确分析国际、国内市场需求规律，找准产业和产品发展的切入点，制定一村一品发展规划，明确分阶段的实施重点和发展目标，加强宏观指导。

（十九）强化政策扶持。各级农业部门要将项目和资金向一村一品倾斜。农民专业合作组织、农业产业化、新型农民培训、科技入户、测土配方、新品种推广等项目和资金，要重点支持一村一品。各地开展一村一品产品的无公害农产品、绿色食品、有机食品认证费，要给予适当减免。今年中央财政将设立支持一村一品发展的专项资金。各地要抓紧研究财政、税收、信贷、保险等方面扶持政策，加强沟通协调，争取有关部门支持。有条件的地方，要探索建立信贷担保机制和贴息等方式，支持龙头企业通过承贷承还的形式资助农户，为农户提供小额信用贷款。

（二十）抓好典型示范。发展一村一品是一项全新的工作，要试点先行，稳步推进，加快培育一批特色明显、类型多样、竞争力强的专业村、专业乡镇。从2007年起，农业部重点抓一批一村一品示范村，并认定一批发展一村一品的专业村和专业乡镇，示范带动一村一品发展。各地也要结合实际，有选择地抓好典型。

（二十一）加大宣传引导。各地要加强对发展一村一品活动的宣传，营造全社会关心支持一村一品发展的良好氛围。要及时总结发展一村一品的经验和做法，通过经验交流、考察学习等形式，充分利用各种媒体和各类农产品交易会等平台，大力宣传、展示各地发展一村一品的成果。各级农业部门要建立激励机制，对发展一村一品成绩突出的单位和个人给予表彰，激发广大干部、农民和龙头企业、专业合作组织、农民经纪人的积极性，推动一村一品工作健康发展。


二○○七年元月八日