陕西省人民政府


陕西省粮食市场管理暂行办法（废止）

陕政令 [1999]52号


　　各市、县（区）人民政府，各地区行政公署，省人民政府各工作部门、各直属机构：


《陕西省粮食市场管理暂行办法》已经省人民政府第７次常务会议通过，现予发布施行。







省长：程安东



一九九九年三月二十六日







陕西省粮食市场管理暂行办法







第一条 为了加强粮食市场管理，维护粮食市场秩序，保证粮食流通体制改革的顺利进行，根据《粮食收购条例》、《粮食购销违法行为处罚办法》和有关法律法规的规定，结合我省实际，制定本办法。



第二条 凡在本省辖区内从事小麦（含面粉）、玉米、稻谷（含大米）的收购、加工、销售、运输活动，适用本办法。



第三条 粮食市场管理实行各级人民政府行政首长负责制。



第四条 粮食市场管理应坚持“管住收购，控制批发，放开零售”的原则。工商行政管理部门负责粮食市场的监督管理。粮食、物价、税务、公安、技术监督、交通运输等有关部门按照各自职责，配合工商行政管理部门共同管好粮食市场。



第五条 县级以上各级人民政府应对辖区内的粮食购销网点和粮食批发交易市场的建设统一规划，合理布局。



第六条 粮食收购必须严格执行国家的收购政策。农民及其它粮食生产者所生产的粮食由国有粮食收储企业敞开收购，严禁私商、非国有粮食收储企业直接向农民和其它粮食生产者收购粮食。



第七条 粮食收储企业应当常年挂牌收购农民和其它粮食生产者销售的余粮，公开收购品种、等级质量标准（样本）、价格、价款结算方式；公开设置验收器具，实行售粮人与检验人相分离，采样人与检验人相分离，采用仪器进行封闭检验，户交户结。



第八条 粮食收储企业在粮食收购活动中，不得有下列行为：



（一） 以任何理由拒收、限收、停收；



（二） 压级压价或抬级抬价；



（三） 以任何形式委托其它企业或个人收购粮食；



（四） 为非法收购粮食提供凭证；



（五） 假借委托收购名义，收购资金不进帐，所销售粮食不进本企业顺价销售核算，搞体外循环；



（六） 跨县域收购粮食。国有农业企业、农垦（军队）企业不得跨系统收购粮食；



（七） 代扣代缴除农业税以外的任何税费；



（八） 以任何形式或理由拖欠农民售粮款；



（九） 法律、法规禁止的其它行为。



第九条 种子公司凭种子生产合同收购种子基地生产的粮食种子，并组织调运。转作商品粮的，应售给国有粮食收储企业。



第十条 粮食加工企业、粮食经营者和用粮单位所需粮食，应从国有粮食收储企业或县以上粮食交易市场购买，不得直接向农民或从集贸市场购买。



第十一条 饲料、饲养、医药、酿造等单位，可以委托国有粮食收储企业收购原料用粮，只限自用，不得倒卖。委托收购的粮食，必须事先签定委托收购合同，经县以上工商行政管理部门鉴证，按照顺价销售的原则，纳入本企业顺价销售核算范围。



第十二条 凡从事粮食经营的单位和个人、粮食加工企业和各类粮食加工兑换网点，须经工商行政管理部门核准并领取《营业执照》后，方可从事加工经营业务。国有粮食收储企业开办的粮食收购点，须到县级人民政府粮食、工商行政管理部门备案。



第十三条 粮食加工企业从省外购进粮食必须签定合同，使用国家规定的统一示范合同文本，并由县以上工商行政管理部门鉴证。



第十四条 粮食加工企业应当建立台帐，详细记载原粮的来源、库存、加工情况及成品粮的去向，接受工商行政管理部门的监督，每月末向县以上粮食、工商行政管理部门报告生产、经营情况。工商行政管理部门可以向粮食加工企业派驻监察员。



第十五条 从事粮食代加工、代储存业务，须经县以上粮食、工商行政管理部门审批，并单独记帐，严禁将代加工粮食转为商品粮销售。



第十六条 跨县域运销的小麦（含面粉）、玉米、稻谷（含大米），必须持有国有粮食收储企业或粮食加工企业的销货发票或县以上粮食交易市场出具的销货发票。无销货发票的，运输部门不得运输。粮食作物种子跨地区运销，须持有种子经营许可证、质量合格证及购销合同。



第十七条 从事粮食批发业务，必须经县以上粮食行政管理部门审查同意并发给《粮食批发准入证》，凭证到工商行政管理部门领取《营业执照》后，方可从事粮食批发业务。



第十八条 粮食批发企业除应符合企业设立的一般条件外，还应当具备下列条件：



（一）主营粮食批发业务的，注册资金不得低于50万元，兼营粮食批发业务的，注册资金不得低于200万元；



（二）有合法可信的资信担保或证明；



（三）有仓容量不少于300吨的自有仓库，或有3年以上的有效仓库租赁合同；



（四）有相应的防治、检验设备；



（五）有初级以上技术资格的保管及检验专业人员。



第十九条 放开搞活粮食零售市场，支持和引导多渠道经营，鼓励大中城市的超市、便民连锁店等开展粮食零售业务。粮食集贸市场常年开放。农民自产的粮食可以到集贸市场上出售。允许农民用农副产品、果品在农村兑换生活用粮。农民家庭饲养所需饲料用粮，可以在村民之间互相调剂解决，也可到集贸市场购买。



第二十条 国有粮食收储企业应当按顺价销售的原则销售粮食，不得进行亏本销售。陈化粮的降价销售，需经同级粮食行政管理部门同意，由技术监督部门鉴定，属储备粮的，按隶属关系报财政部门同意后，方可销售。



第二十一条 加强对成品粮的监督、检查，禁止不符合国家质量标准的成品粮进入市场。严厉打击缺斤少两、以次充好、掺杂使假、偷税漏税等违法行为，保护公平竞争，维护市场秩序。



第二十二条 由工商行政管理、粮食、物价、公安、技术监督等部门共同负责本辖区内粮食市场的稽查工作，由工商行政管理部门牵头，定期或不定期组织联合稽查。对违法案件，交由有执法权的行政执法部门立案查处。县以上工商行政管理部门应加强粮食市场巡查，负责对本辖区内粮食收购、加工、交易及运输活动依法监督管理。



第二十三条 建立粮食违法案件举报制度和聘请粮食收购市场信息员制度。各级粮食、工商行政管理部门应向社会公布举报电话，设立举报箱；在农村和重点集镇由乡（镇）政府聘请粮食收购市场信息员。对举报、揭发、查处粮食违法案件有功的单位和个人，可给予奖励。



第二十四条 违反本办法第十三条、第十四条规定的，由工商行政管理部门责令改正。违反本办法第十二条、第十七条规定，无《营业执照》从事粮食经营的，由工商行政管理部门没收非法所得并依法取缔。违反本办法第六条、第八条第（三）、（六）项、第九条、第十条、第十一条、第十五条、第十六条规定，非法从事收购、贩运粮食的，由工商行政管理部门没收非法收购的粮食或销货款，并处非法收购粮食价值1倍以上5倍以下的罚款，依法吊销《营业执照》；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。



第二十五条 违反本办法第七条、第八条第（一）、（四）、（五）、（七）、（八）项规定的，由粮食、技术监督行政管理部门依照有关规定予以处理。



第二十六条 违反本办法第八条第（二）项、第二十条、第二十一条的，由工商行政管理、粮食、物价、税务、财政、技术监督等部门按照各自职责，依照有关法律、法规的规定予以处罚。



第二十七条 工商行政管理部门在查处粮食违法行为时，对非法收购、贩运的粮食，可以依法封存、扣留。



第二十八条 当事人对行政处罚不服的，可以依法申请复议或提起行政诉讼。逾期不申请复议也不起诉、又不履行决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。



第二十九条 拒绝、阻碍行政管理机关依法执行公务，违反治安管理规定的，由公安机关依照治安管理处罚条例予以处罚；情节严重、构成犯罪的，交由司法机关依法追究刑事责任。



第三十条 国家机关工作人员玩忽职守、徇私舞弊、包庇违法经营的，由其所在单位或有关部门给予行政处分；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。



第三十一条 本办法的具体适用问题，由省工商行政管理局负责解释。



第三十二条 本办法自发布之日起施行。




期待可能性理论研究

吴晓娴


一、 期待可能性概述
　　期待可能性一词,最早从德文Zumutbardeit翻译过来，其词义随着时代变化有所变迁，早先纯指“对于他人做某些要求”，而后，”又有“无理的要求”“强求”的意味。今在刑法理论或判例上，多指“正当合理的要求”。
　　我们可以通过设定一种情况来分析期待可能性的含义：当行为者处于一种无可奈何的情况下，作出了不得已的违法行为，而这种无奈情况，是对于任何人，在这种情况和行为人的立场上，均不可避免的实施该违法行为，那么，对该违法行为人是否要求其承担刑事责任呢？这就涉及到期待可能性的问题。
期待可能性，指对于某一行为要认定其有刑事责任，必须对该行为者期待能不为该犯罪行为的其他适法行为的情形。也就是，若在某种情况下，可以期待该行为者不为该犯罪行为时，而行为者去违反这种期待而为该犯罪行为，则发生刑事责任。反之，如果行为者作出违法行为时，缺乏这种期待，则此时，期待可能性成为阻却责任的事由，使行为者不承担刑事责任。
　　二、 待可能性的理论背景介绍
　　刑法理论中，期待可能性不仅属于立法上的问题，而且也体现为法律解释上的问题。在具体阐述期待可能性问题之前，需要介绍一下相关的理论背景和基础。
在有关犯罪论的问题上，各国的理论是有区别的。英美法系采用的是一种双层结构模式，犯罪成立分为两个要件，即本体要件和责任充足要件，二者具备即可以认为是犯罪成立，可以看出，英美法系中责任和犯罪是平起平坐的关系。在大陆法系的犯罪论体系里，有两种立场，一种是以梅兹格为代表的“行为论”；另一种是以麦耶为代表的“构成要件论”。二者均采取了三元结构模式，也称三段论模式。其区别在于：犯罪成立的第一要件到底是行为还是构成要件的该当性。“行为论”的犯罪体系为：行为—违法性—有责性，将没有构成要件该当性外衣的“裸的行为”作为独立的犯罪成立要件。“构成要件论“的犯罪体系为：构成要件的该当性—违法性—有责性，其中，构成要件论是大陆法系的通说。所以，我们有关期待可能性的本体阐述将限制在大陆法系的构成要件论的犯罪论基础上。
　　在“构成要件论”中，有责性是最根本的，三个要件之间又有各种联系，简单分析如下：构成要件该当性与违法性、有责性是互相统一的一个体系，但并非并列关系，而是一个层次式，或称为递进式关系。由构成要件的该当性一般认为可以合理推出行为的违法性。引用麦耶的一段论述：“构成要件符合性是违法性的认识根据，如“烟”和“火”的关系，由前者可以推定行为的违法性，但也有例外事态，即存在违法性阻却事由的情形。”而对于“有责性”而言，构成要件的满足同时也是责任的类型化，“违法性”的推定，也可以推定行为人责任的存在。但仅此尚且不够，还要有独立责任要素的存在，即：责任能力，责任的故意或过失，合法行为的期待可能性。基于此，期待可能性是作为“有责性中的一个非常重要的问题而出现并存在的。
　　三、 期待可能性的起源和发展
　　期待可能性的思想，源于1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部的判例“癖马案”。该判例后，麦耶于1901年发表了《有责行为极其种类》一文，首次将责任列入规范要素，有学者认为，这是首开规范责任论的先河。通说认为，最早提出期待可能性理论的是弗兰克（Frank），他在1907年的论文《论责任概念的构成》中，提出责任的本质是具有非难可能性，行为周围的情况会影响到责任的程度。此后，经过克尼格斯曼(Kriegsmann)的批评研究和格尔德施米特的发展，弗罗登培尔的研究为期待可能性理论的普及作出了巨大贡献，他认为，期待可能性作为伦理性要素，是不可豁缺的，但理论上应该包含于故意和过失的概念之中，在缺乏期待可能性时，故意和过失的责任一般被阻却。在众多学者的基础上，大体上完成了期待可能性理论的是施米特，他修正了格尔德施米特的二元规范论，提出了法规范的两种作用，即评价规范作用和命令规范作用。他认为，只有行为人具有责任能力且不存在动机过程中的阻碍“义务”作用的情况时，才有合法行为的期待可能性，并把责任判断扩大到行为人整个人格，认为责任概念实质的精神核心在于行为人反社会的心情。
　　经过上述学者的修正和发展，期待可能性理论也随之成熟，并以此为中心发展起了规范责任论。规范责任论否定了心理责任论将责任解释为故意和过失的总和，并将罪过看作一种心理事实而完全排斥规范评价的理论，认为责任反映了规范（价值判断）与心理事实具体结合的关系，认为责任的本质是从规范角度对心理事实加以非难的可能性，期待可能性正是决定责任界限的要素。
　　由此可见，期待可能性基本理论的产生和早期发展是在德国完成的，但随着该理论经过木村龟二、泷川幸辰、佐伯千仞等传入日本，对日本刑法学界和日本刑法判例都产生了非常大的影响，并进一步得到发展完善。在日本判例中，大审院时代的“第五柏岛丸事件”被认为是日本司法实践引用期待可能性的先驱，其地位类同于德国“癖马案”。二战后，日本面临着战败的经济恶化和通货膨胀等一系列社会问题，下级法院对“劳资争议案件”和“经济统制法规”案件等，大量引用了期待可能性理论，以显示对人性弱点的保护，期待可能性逐渐成为大陆法系刑事责任思想所普遍接受的一种理论。
　　四、待可能性理论的若干问题研究
　　（一）期待可能性理论在刑法理论体系中的地位
期待可能性是责任要素，学说上并无争议，对于期待可能性在责任论中的位置，有三种主张：一，将它作为与故意、过失并列的第三种责任要素，如弗兰克、格尔德施米特。二，认为期待可能性应包含在故意、过失概念之中，是故意、过失的构成要件学说，如弗罗登培尔、施米特。三，认为将期待可能性作为“有责性”的例外性要素，即期待可能性的不存在作为责任阻却事由，如佐伯千仞。可以做一个简单分类，前两种学说将期待可能性作为一种积极的责任要素，而后一种则将其视为一种消极的责任要素。
　　本文认为，首先，在“有责性”中，期待可能性与责任能力，故意和过失是不同的概念。责任能力注重的是对行为人个体的客观事实的判断，是偏重生理上和心理上的，是从行为者内部进行考虑。而期待可能性则偏重社会性，是从行为人行为时的外部情况来考虑的。故意、过失侧重于对行为人主观心理的考察，而期待可能性更多的是作为一种基于具体环境而产生的对主观心理的一种外部评价。故意、过失对犯罪而言，是必须具备的要件，而期待可能性更大的意义是作为超法规的阻却责任的事由。并且，有判例表明，即使存在期待不可能的情形，行为人的行为也可以构成犯罪，此种情况下，期待可能性是作为一种减轻责任事由。不可否认，故意、过失和期待可能性有重要联系，但是他们是有本质区别的，期待可能性不能成为故意、过失的构成要素。故意、过失是责任判断的客体，而期待可能性则体现了对责任的判断。如果承认期待可能性是故意、过失的要素，则在逻辑上有不合理之处，就抹杀了期待可能性存在的意义。
　　而第一种观点是由来已久的，将期待可能性列为与故意、过失和责任能力并行的责任的积极要素。本文认为，期待可能性对于责任的影响是很大的，除了可以左右责任的有无外，还可以影响责任的大小，对责任的成立有非常积极的作用，但是，将其作为独立的责任要素明确存在于每一个犯罪之中，确实有夸大之处，主要理由如下：一，在现实的判例中，以期待可能性阻却、减轻责任只是有限的一部分，如果以其作为责任构成的积极要素，那么，检察官在证明被告人犯罪时，还要举证期待可能性的有无，无疑大大增加了举证责任。二，期待可能性是对责任评价的对象——故意、过失的评价，而故意、过失是被评价的对象。将对象和评价列于同一并列位置上，逻辑也不甚合理。三，期待可能性的价值不仅在于阻却责任，还包括减轻责任，将期待可能性作为独立的责任要素，则无法体现其减轻责任的价值。所以，将期待可能性作为积极的责任第三种要素，并不合理。
　　对于第三种观点，佐伯教授有一段论述：“责任能力和故意、过失这种过去被认为是责任要素的东西，与期待可能性的要件在逻辑上决不是单纯并列于同一平面上的，两者毋宁说是处在前提和从前提引出的结论的关系上。法律允许进行相应的推定。即，行为人既然是责任能力者，具有故意或过失，那么，就可以说能够期待他事实合法行为（即他是有责的）。也就是说，责任能力和故意或过失合在一起，构成一个责任的原则型，这个原则型的充足就相应的推定期待可能性的存在，然而，这到底仅仅是相应的推定，如果存在例外的情况，就可以自然打破这种推定。”
　　佐伯这种“原则—例外”的思考类型对于解释实际问题是非常有利的，它灵巧的跳出了期待可能性与故意、过失的纠缠。这种原则，承认了责任能力、故意、过失与期待可能性的紧密联系，肯定了犯罪论的一般情况的存在意义，但又不把期待可能性等同于责任能力、故意或过失，将其作为一个例外因素来考虑，只在特别的外部情况下，才产生阻却责任的作用，是问题变的简单。对待是否构成犯罪时，只须注意其有无特殊情况即可，无须证明每个案例的特殊情况。所以，本文认为，第三种观点是可取的。
　　（二）中国刑法理论体系中对期待可能性引入的探讨
　　1、期待可能性适用的合理性
期待可能性理论在大陆法系，尤其是德国和日本，成为刑法理论的一种主流思潮，极大的影响了刑法理论和实务。期待可能性的思想体现了法追求的公平、合理，并且体现了对人性的关怀，成为罪责理论的一种趋势。也有学者认为，期待可能性偏重于犯罪人的立场，会产生弱化司法，降低刑法功能的作用。本文从以下几点分析期待可能性的合理之处：一，期待可能性符合刑法谦抑的精神和预防、教育犯罪的目的；二，凸现了对人性的关怀，规范责任论中认为，行为人具有一定的自由意志，如果处于非正常情况下，行为人对于期待不可能的情况选择违法时，若追究行为人的责任，是有悖于人情且不人道的。所以，在我国刑法理论中引入期待可能性是值得肯定的。
　　2、实定法上期待可能性的引入
　　1925年，德国刑法草案22条第1项规定“为避免自己或他人现在无其他避免方法之重大的损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如依该情况不能期待其忍受将发生之损害时，不得科以处于故意而为之所科之刑罚。”1927年，德国刑法草案第25条规定“为避免自己或他人现在无其他避免方法之重大的损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如已顾虑与义务相应之对立的利益，仍不能期待该行为人或面临危险者忍受将发生之损害时，则视为紧急状态下之行为。”日本刑法中没有明确规定期待可能性，但通说认为日本刑法第36条第2项关于根据情况减轻或免除过剩防卫行为的刑罚的规定、第37条第1项但书关于根据情况减轻或免除过剩避难行为的刑罚的规定、第105条关于犯人的亲族为了犯人的利益而藏匿犯人、湮灭证据的行为免除其刑罚的规定，都是以期待可能性为根据的。
　　3、期待可能性在我国刑法理论体系中的地位
　　在我国的刑法理论体系中，受苏联刑法理论的影响，采取的是主观和客观相统一的犯罪构成要件体系，通说认为，具备犯罪构成的四要件，就能成立犯罪，同时，我国刑法理论认为，犯罪一个最重要的特征就是严重的社会危害性，而在我国刑事责任理论中，刑事责任的归责基础被认为是犯罪的社会危害性。由此可见，我国的刑事责任论被严重弱化，并未该于其应有的地位。刑事责任并没有独立出来，对犯罪的成立构成影响，基于此，期待可能性作为大陆法系犯罪成立责任论中的概念，如何引入我国这种主客观统一的犯罪构成体系，产生了不同的看法：一种将期待可能性置于罪过理论中加以研究，由期待不可能阻却罪过进而阻却责任。第二种观点认为，我国刑法中故意、过失本身便体现了心理事实与规范评价的统一，已经实现了期待可能性的思想，主张将期待可能性引入我国犯罪主观要件加以完善罪过的观点是不可取的。第三种观点将期待可能性放在刑事责任论中加以研究，作为第四个归责要素。
　　本文认为，法律是一门世俗化的学科，具有极强的功利性，任何对实践有利的理论，我们都可以将其引入，并加以利用。我国刑法理论与传统的大陆法系的刑法理论的差别是多方面的原因造成的，所以对我国刑法体系与大陆法系的刑法体系接轨不是一朝一夕就可以完成的。法的一大特点是追求稳定，对法的发展，对先进制度的引进，无论是理论上或实务上，应是在稳定的基础上去发展，而不是由剧烈的变动去成就。
　　对于上述三种观点，在上一节论述期待可能性与故意、过失的关系时，已经阐明，期待可能性与故意、过失有本质区别，所以无法将其置入罪过中作为阻却罪过进而阻却责任的要素。第二种观点，我国刑法理论中认为，犯罪构成要件中主观方面，有直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失这四种表现。其中，共同之处在于对犯罪主观方面都划分为意识因素和意志因素两方面。意识因素是行为人对事物及其性质的认识和分辨情况，一般只要求有对自己行为及结果的社会危害性认识和对犯罪基本事实情况的认识 ，而意志因素则体现为认识、决定、控制自己行为的心理因素，因此，可以看出，我国犯罪构成的罪过认定仍只定位于行为人的心理因素，而并未掺入规范评价的因素。
　　对于第三种观点，在《刑事责任论》中，将刑事责任的要素归结为：责任能力、事实性认识、违法性认识和期待可能性。本文认识，首先，对于我国的犯罪构成理论而言，通说认为，罪过并不要求行为人认识刑事违法性。其次，在我国刑事理论中，刑事责任的归责并不能影响罪的成立，所以，将期待可能性列为归责要素之一，不仅夸大了期待可能性适用上的作用，而且，也对于刑法实务也无太大的适用性。如上节所述，在讨论大陆法系犯罪论中，期待可能性居于什么地位时，本文选择了赞同佐伯教授的“原则—例外”型思维模式。所以，在此，我们也选用这个模式来分析我国刑法理论中，期待可能性的位置。避开两种不同的犯罪成立体系的分歧，在我国犯罪论理论中，我们继续沿用犯罪构成要件论，符合犯罪构成即认为是犯罪，并推定存在合法行为的期待可能性。但在一定范围内，考虑期待不可能的存在作为阻却或减轻责任的事由。对于这个范围，是一个比较重要的问题，如果任何犯罪构成中都要考虑期待可能性是否存在，无疑回产生适用上架空该理论的弊端，而将其限定在一定范围内，既不违反我国传统的犯罪论体系，又能合理发挥期待可能性的作用，对于这个适用范围，我们放在下个问题中讨论。
　　4、期待可能性理论的适用范围及限制
　　本文认为，期待可能性的适用范围及限制主要通过下面三个方面实现的。
　　（1）期待可能性与超法规的责任阻却
　　无论是把期待可能性解释为责任的积极要素，还是把其不存在解释为消极的责任要素，关于在缺乏期待可能性的情况下阻却责任是没有争议的。期待可能性对于责任的阻却，对于故意行为和过失行为而言，同样得到确认，这种理论是当今的通说。而对于期待可能性是一般的超法规阻却责任事由，还是仅在刑法上有规定的场合才阻却责任，这一点学理上有分歧。
　　超法规责任阻却说源自格尔德施米特，传到日本，受到佐伯千仞、团藤重光、泷川幸辰、等学者的推崇成为日本学界的通说。现行德国学界受其帝国法院判例所示限制，主张限制期待可能性的适用范围，认为除法律规定的情形外，期待可能性不认为是阻却责任事由，并认为如承认超法规的阻却责任事由，则为违法。还有部分学者如木村龟二、大冢仁则认为对于期待可能性作为超法规阻却责任事由，有必要加以重新检讨。
　　本文认为，反对论的主要观点的立场是为了防止对期待可能性的滥用而导致产生司法弱化的结果。但是，我们应该看到，发展期待可能性理论本身的意图，是在不合理的特殊个案中，消减制定法的规定和显示社会之间的矛盾，以体现对人性的合理化关怀，保持各方面利益的平衡，企图填补国家强力的法规范和国民脆弱人性之间造成的空隙。这个理论的价值在于对处于无可奈何的情况下的行为人进行救济。如依否定论，在法律上没有规定时，即使行为者存在不能被责难的事由，也必须对其加以责难，这与该理论的价值相悖，会导致不合理的结果。所以，认为期待可能性是超法规责任阻却事由是较合理的。
　　（2）期待可能性的判断标准
　　对于判断期待可能性的标准，学理上有三种学说：行为人标准说，平均人标准说和国家标准说，分别分析如下。
　　一、 行为人标准说，以行为人行为时的具体情节，在伦理上或道义上是否值得非难来决定是否有期待可能性。此说主张就各个犯罪情形，分别作出决定。
　　二、 平均人标准说，认为应假设平均人（一般人或常人）处于行为者的地位，根据在行为时，平均人是否会实施与行为者同样的行为来确定。提倡此说的有格尔德施米特和施米特等。判例上首次引用的为昭和23年1948年东京高等裁判所做出的一个案例。这种学说是当今的通说。
　　三、 国家标准说主张期待可能性的标准不应该放到行为人或平均人中间去寻找，而应以国家或法秩序所请带行为者采取适法行为的具体要求为标准。
以上三种学说之间互相进行了批判，对行为人标准的批判理由为：容易造成“理解越多宽恕越多，理解全部即宽恕全部”的缺失，是责任判断成为不可能，软化法秩序；法官的自由裁量权过大，可能会导致判断上的极端化；很难再现行为人行为时的心理、精神状况，法缺乏适用性。对平均人标准说的批判为：刑法上的责任自始就是以普通人为标准，责任能力就是普通人的责任能力，无法区分责任能力人和平均人，二者无本质不同；平均人的观念缺乏统一标准，概念不明确，以此为前提，对期待可能性的判断是暧昧的；平均人毕竟不等于行为人，对平均人具有期待，对行为人不一定具备，同样是对行为人的强大非难。对国家标准说的批判为：此学说认为，以法律秩序期待的可能性来认定，只是以问题来回答问题，且过于抽象，有很深的国家色彩，此学说是对公民权利的威胁，与期待可能性价值不符。
　　本文分析认为，汪福增教授在《期待可能性之理论与实践》一文中采取的折中行为人标准和平均人标准，以前者为主，后者为辅的做法值得提倡。大冢仁有一段论述“期待可能性正式想对在强大的国家法规范前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论。”以行为人标准为主，正式考虑到行为人行为时的具体环境和心理状况事实，具有合理性，但是有一点需要注意，这种判断并非等于行为人自己的判断，而是由法官结合行为人行为时各方面的主客观情况，以行为人角度来判断，并且，随着今后科学技术和社会科学的发展，较精确的确定行为人行为时的环境和精神心理是有可能实现的。此外，只有在利用行为人标准，期待可能性实在无法判明时，再参照平均人标准以避免行为人标准的极端和弥补平均人标准的偏差。
　　（3）期待可能性的适用范围
　　一、强制状态下的行为
　　对于强制状态下的行为，一般认为可分为绝对强制和相对强制。在绝对强制状态下，行为人毫无任何意思自由可言，缺乏意思支配的可能性，不属于犯罪判断的对象，不存在期待可能性的问题。相对强制按行为人心理上遭受强制是否达到丧失对意志支配程度又分为两种：一是强制未达到不可抗拒的地步，此时可对对方进行正当防卫，则不具有期待可能性；第二种强制达到不可抗拒，但又有相对自由意志时，此时才有可能考虑期待可能性的问题，但对于紧急避险是否可引用期待可能性则有争议。