澳门


公证法典

第62/99/M号法令

公证法典
第62/99/M号法令　－　核准《公证法典》
第4/2000号法律　－　修改第62/99/M号法令及《公证法典》
目录　∣　条文目录
第一编　－　公证职能之行使
第二编　－　公证行为
第三编　－　对公证员之决定提出之申诉
第四编　－　最后规定


第一编
公证职能之行使
第一章
一般规定
第一条
（公证职能）
一、公证职能之主要作用在于使非以司法途径作出之法律行为具备法定形式，并赋予该等行为公信力。
二、为着产生上款规定之效力，公证员得在当事人表达其法律行为意思之事宜上给予指导。
第二条
（专职机关）
具公证职能之专职机关为公共公证员及私人公证员。
第三条
（特别机关）
一、在例外情况下，下列者得行使公证职能：
a）专责公证员；
b）就特定行为获法律赋予公证员权限之其它实体。
二、专责公证员系指就特定行为获法律赋予公证员权限且具法律学士学位之公共机关之公务员、服务人员或工作人员。
三、具有公证职能之特别机关运用其权限而作出之行为，应受本法典内适用于该等行为之规定部分所约束。
第四条
（实习员及助理员）
公证机构之实习员及助理员，仅得作出法律明确允许其作出之行为；该等行为受本法典内规范公证员行为之规定所约束。
第二章
公证员
第一节
权限及回避
第一分节
职权
第五条
（一般权限）
一、公证员之一般权限为接收及理解当事人之意思，使有关意思符合法律规定及具备法定形式，作成与上述目的相符之文书及赋予该等文书真确性，并确保文书之保存、证明力及执行力。
二、公证员在行使其权限时，应就其所作行为之意义及涵盖范围向当事人作出说明。
第六条
（特别权限）
一、公证员具下列特别权限：
a）缮立公证遗嘱、废止遗嘱之公证书以及密封遗嘱之核准书、存放书及启封书，并就按照民法所定之某一特别方式而订立之遗嘱缮立存放书；
b）缮立载于记录簿册内及非载于记录簿册内之其它公证文书；
c）在私文书上缮立认证语，或就私文书上之笔迹或签名缮立作成人之认定语；
d）发出生存证明书、身分证明书以及担任公共职务或法人管理职务之证明书；
e）就已发生之其它事实发出证明书；
f）证明文件之译本，或提供并证明文件之译本；
g）发出公证文书及登记之证明，以及公证机构内其它存盘文件之证明，并就为作成认证缮本之目的而向其出示之文件发出认证缮本；
h）为接收郑重声明或经宣誓作出之声明而缮立文书；
i）按可予证实之方式透过图文传真，将公证文书及登记之内容，以及公证机构内其它存盘文件之内容传送至须向其作出证明之任何公共部门或公证机关；
j）接收自公共部门或公证机构按可予证实之方式透过图文传真而传送之文件，并就该等文件发出证明书；
l）按有关法津之规定认证商业企业主之簿册；
m）参与非以司法途径作出之法律行为，以使其在确定性或真确性方面具备利害关系人所期望之特别保障；
n）对依法应在有关公证机构内存盘之文件以及为存盘目的而交予公证员之文件加以保存。
二、应利害关系人之请求，公证员得为作成属其权限范围之行为而透过任一途径要求任何公共部门提供所需之文件。
第七条
（对私人公证员权限之限制）
一、私人公证员有权限作出本法典规定之一切公证行为，但下列公证行为除外：
a）公证遗嘱及废止遗嘱之公证书；
b）密封遗嘱之核准书、存放书与启封书，以及按照民法所定之某一特别方式而订立之遗嘱之存放书；
c）按法律规定应以公证书作出之抛弃遗产行为；
d）公证确认继承资格及公证证明；
e）婚姻协定；
f）债权证券之拒绝证书；
g）无行为能力人系当事人之行为，但在该行为中无行为能力人经适当代理或辅助者除外。
二、上款之规定不妨碍可按《民法典》第二千零五十一条之规定于私人公证员面前订立遗嘱。
第八条
（权限范围）
除法律另有规定外，公证员得应请求而在本地区作出属其权限范围之一切行为，即使涉及非居住于澳门之人或非位于澳门之财产亦然。
第二分节
回避
第九条
（公证员之回避）
一、如公证员本人、其配偶、任一直系血亲或姻亲、二亲等内之旁系血亲或姻亲，或与公证员在事实婚状况下生活之人，系行为之直接或间接当事人，又或系行为之直接或间接受益人，则公证员不得作出有关行为。
二、如上款所指之任一人系行为当事人或受益人之受权人或法定代理人，则上述之回避亦适用于有关行为。
三、行为之当事人或利害关系人为一股份有限公司，而公证员本人或第一款所指之人系该公司之股东者，公证员得参与有关行为；行为之当事人或利害关系人为一公益法人，而此法人系由公证员管理者，公证员亦得参与有关公证行为。
第十条
（公证机构之实习员及助理员之回避）
一、公证机构之实习员及助理员处于上条所指之应回避状况时，不得作出公证行为。
二、公证员应回避时，其所属公证机构之实习员及助理员亦须回避。
第十一条
（例外）
一、第九条及第十条之规定，不适用于以法庭上之单纯代理权为内容之授权及复授权，亦不适用于在不构成合同行为凭证之文书上所作之公证认定；但该等授权、复授权及认定涉及应回避之公证员、公证机构之实习员或助理员时，则第九条及第十条之规定仍予适用。
二、公证机构之实习员及助理员得作出上款所指之行为，即使其所属公证机构之公证员为被代理人、代理人或签署人亦然。
第二节
保守职业秘密及拒绝作出公证行为
第一分节
保守职业秘密及提供信息
第十二条
（保守职业秘密）
一、对于为作出簿册认证或为作出认证而交予公证员之私文书之存在及内容，以及对于交予公证员供其准备及作出属其权限行为所用之数据，均须作为职业秘密加以保守。
二、在未经向公证员出示遗嘱人之死亡证明时，遗嘱及任何与其有关之资料均属秘密；但对遗嘱人本人或其具特别权力之受权人则除外。
三、仅在法律规定之情况下，公证员方有出示公证机构之簿册、文件及数据库内数据之义务；公证员亦有义务保管按照法律仍未移至其它档案库或未销毁之簿册、文件及数据库内数据。
第十三条
（信息）
一、对于可发出证明之行为、登记或存盘文件，如利害关系人提出要求，则公证员应就该等行为、纪录或文件之存在提供口头信息。
二、在上款所指情况下，应当事人或订立行为人之明确要求，公证员应就有关行为、登记或存盘文件提供不具证明效力而仅具信息用途之影印本。
三、应信用机构之要求，得以书面及简介方式就债权证券之拒绝证书簿册内所作之登记提供相关信息。
第二分节
拒绝作出公证行为
第十四条
（拒绝之义务）
一、在下列情况下，公证员应拒绝作出被申请之公证行为：
a）行为属无效；
b）行为不属其权限范围或属其本人应回避作出者；
c）就参与人之精神是否健全存有疑问。
二、如有经卫生司认可之两位医学鉴定人参与公证行为，并证实参与人精神健全，则就参与人之精神健全存有疑问即不构成拒绝作出公证行为之依据。
第十五条
（说明拒绝之理由）
一、如公共公证员拒绝作出属其权限范围之行为，而利害关系人以口头或书面方式向其声明拟对该拒绝作出行为之决定提出争议，则公证员应在四十八小时内向利害关系人交出一份注明日期之书面报告，其中应详细说明拒绝之理由。
二、上款之规定，经作出必要配合后，适用于拒绝发出证明之情况。
三、为针对公证员拒绝作出公证行为之决定而提出争议，向利害关系人交出第一款所指说明拒绝理由之报告之日，视为就该决定作出通知之日。
第十六条
（可撤销行为及不产生效力行为）
一、公证员不得以有关行为属可撤销或不产生效力为理由而拒绝参与。
二、在上款所指之情况下，公证员应将有关行为具有瑕疵或不产生效力一事提醒其订立人，并在文书内注明已作上述提醒。
第十七条
（私人公证员拒绝作出公证行为之权能）
一、私人公证员有权拒绝作出任何属其权限范围之行为，而无须指出拒绝之理由。
二、如因行为之性质或依法律规定而仅得由某特定公证员或其代任人作出该行为，则此公证员或其代任人在被要求作出该行为时，即不得行使上款所指之权能。
三、在上款所指之情况下，对公证员之拒绝适用第十五条之规定。
第三节
对公证行为之责任
第十八条
（一般原则）
一、就公证行为及由公证机构发出之文件，均由其签署人承担责任，但其缮立人仍须承担因欺诈或恶意而应负之责任。
二、按上款规定须对公证行为承担责任之人，基于所造成之损失而负有之责任，并不因该等行为已透过司法途径转为有效而获免除。
第十九条
（连带责任）
一、公证员因缺乏监管或领导而导致其公证机构之工作人员在执行有关职务时不法实践某些作为或不作为者，须承担连带责任，但该等工作人员本身仍须承担其个人责任。
二、除上款规定外，私人公证员尚须就基于工作上之错误而对第三人造成之损失、以及就税务法律之不履行而向有关行为之订立人承担连带责任。
第二十条
（刑事责任）
有关公务员须承担刑事责任之规定，适用于公证员就执行职务时所作出之行为而须承担之刑事责任。
第四节
法定制度
第二十一条
（适用规定）
一、公共公证员职程之纳入，公共公证机构之组织及运作，以及在机构内工作之人员之职责，均受登记及公证机关组织架构所规范。
二、私人公证员之入职条件以及从事私人公证活动之条件，均受专门法规所规范。
第三章
公证活动之组织
第一节
簿册
第二十二条
（公证行为之簿册）
一、公证行为须按性质而分别缮立于下列簿册内：
a）公证遗嘱及废止遗嘱之公证书之记录簿册；
b）杂项公证书之记录簿册；
c）债权证券之拒绝证书之簿册；
d）有关缮立于ａ项所指簿册内之行为、密封遗嘱之核准书及存放书、以及其它遗嘱之存放书之登记簿册；
e）杂项公证书之登记簿册；
f）独立文书及其它文件之登记簿册；
g）手续费及印花税之登记簿册；
h）簿册认证之登记簿册。
二、公证机构及其它具公证职能之特别机关，应备有为作出属其权限范围之公证行为所需、且属上款所指之簿册。
第二十三条
（其它簿册）
除公证行为之簿册外，公证机构尚应备有下列簿册：
a）目录簿册；
b）公证员认为对公证机构之运作属必要之其它簿册。
第二十四条
（式样）
一、公证员应采用经核准之簿册式样；无该式样时，应采用最适合于簿册用途之式样。
二、对供公证机构使用簿册之式样之核准，以及对使用中之式样之更改，均由司法事务司司长在听取登记暨公证委员会之意见后以批示作出。
第二十五条
（簿册之计算机化）
一、司法事务司司长在听取登记暨公证委员会之意见后，得决定以适当之计算机储存数据取代簿册，即使仅为存档之目的亦然。
二、司法事务司司长有权订定取代簿册之程序，尤其得决定将两册或两册以上之登记簿册并入独一数据库。
三、本节内之规定，经作出必要配合后，适用于加载计算机储存数据内之簿册式样。
第二十六条
（簿册分为数册）
一、如公证员行使第五十三条第一款最后部分所指之权能，则公证遗嘱及废止遗嘱之公证书之记录簿册应分为两册。
二、杂项公证书之记录簿册得按工作需要而分为数册。
三、手续费及印花税之登记簿册得分为两册，一册用作登记有关公证认定行为之收费帐目，另一册用作登记有关其它行为之收费帐目。
四、上款所指用作登记公证认定行为之收费帐目之簿册，得视乎工作情况而分为数册。
第二十七条
（公证遗嘱及废止遗嘱之公证书之记录簿册）
一、公证遗嘱、废止遗嘱之公证书以及相关附注，均缮立在第二十二条第一款ａ项所指之簿册内。
二、上述簿册按上条第一款之规定而分为两册者，一册用于手写之行为，另一册用于经打字或计算机处理之行为。
第二十八条
（杂项公证书之记录簿册）
凡公证书及相关附注，均缮立在杂项公证书之记录簿册内，但上条所指之公证书除外。
第二十九条
（债权证券之拒绝证书簿册）
对于因要求作出拒绝证书而提交债权证券所作之提交登记，及就作成之拒绝证书所作之登记，以及按第一百三十五条之规定就有关债权证券之提取所作之注记，均缮立在拒绝证书之簿册内。
第三十条
（遗嘱及公证书之登记簿册）
在第二十二条第一款ｄ项及ｅ项所指之每一簿册内，均应对该簿册所登记之行为作出注录。
第三十一条
（独立文书及其它文件之登记簿册）
在独立文书及其它文件之登记簿册内，须记入：
a）密封遗嘱之启封书；
b）不属于第二十二条第一款ｃ项及ｄ项所指簿册之登记范围但应存档之其它独立文书；
c）设立社团之经认证文书及创立财团之经认证文书，以及有关更改之经认证文书；
d）交予公证机构存盘之文件。
第三十二条
（手续费及印花税之登记簿册）
手续费及印花税之登记簿册系用于：
a）对因作出公证行为而应收取之手续费及印花税进行记帐；
b）对因完全免除费用而无须编制收费帐目之行为进行登记，并在登记旁侧之一栏内注明该免除费用之情况。
第三十三条
（簿册认证之登记簿册）
第二十二条第一款ｈ项所指之簿册，系用于登记按有关法律规定为商业企业主之簿册进行认证之行为。
第三十四条
（目录簿册）
一、在目录簿册内须将公证机构之各簿册列出，并标明其字母代号、编号及名称，并将每一簿册内首次及末次缮立之行为之日期及每一簿册之页数列出；目录簿册内亦须列出各档案组及注明所属年份或顺序编号、以及每一档案组所包括之文件数量及每一档案组之页数。
二、各簿册一经开始使用，即须列入目录簿册，档案组则在齐备文件后即须列入该簿册。
三、与记录簿册内缮立之行为有关之档案组，须在目录中涉及有关簿册之记录旁列出。
第三十五条
（簿册之编号及认别）
一、任何簿册均有一顺序编号，而每类簿册均有其本身之编号顺序。
二、涉及被分为多册之簿册时，每一簿册均依字母顺序而以一字母代号表示，该代号置于编号之后面，此编号因此按各具同一字母代号之簿册而有其本身之编号顺序。
第三十六条
（簿册之装订以及散册或散页之使用）
一、簿册得由散册或散页组成；使用完毕后，应将其装订成卷，每卷最多由一百五十页组成。
二、由散册或散页组成之公证遗嘱及废止遗嘱公证书之记录簿册，应在公证机构内装订，以便对载于其内之行为保守秘密。
三、在散册或散页上作出之公证书，得缮立于无衬格纸、留有页边空白及有二十五行可供书写之纸张上；该等公证书得仅缮立于纸张正面而弃用背面，但对同一簿册内之其它纸张须作相同处理。
四、按第二十五条之规定以计算机储存数据取代簿册时，司法事务司司长应定出磁盘之最大储存量及定出缮立公证行为之各页页面之编排。
第三十七条
（簿册之认证）
一、不得使用未经预先认证之簿册。
二、认证簿册系指分别在首页及末页填写启用语及终结语，并在启用语及终结语内注明日期及签名，且在其余各页上作简签及将每一页编号。
三、每一页之编号均应连同相关簿册之顺序编号及字母代号。
四、由散册或散页组成之簿册之终结语，须在簿册内最后之行为被缮立后填写，而编号及简签则视乎需用之纸张而作出。
五、为认证簿册而作之记载得采用机械程序作出，但对由散册或散页组成之簿册则不得以印章替代簿册内之简签。
六、按第二十五条之规定以计算机储存数据取代簿册时，由司法事务司司长订定有关其认证之方式。
第三十八条
（启用语及终结语）
一、启用语内须注明簿册之顺序编号、字母代号、用途及簿册所属之公证机构；终结语内须载明簿册之页数及所使用之简签。
二、如仅在纸张正面作成公证书而弃用背面，则须在终结语内注明此情况。
三、在公共公证机构内，终结语中所载之简签须由在有关簿册内缮立最后行为且在终结语内签名之公证员作出。
四、在私人公证机构内，如公证员不能在有关簿册上填写终结语，则须由其代任人在其之前所缮立行为之纸页后之一页上填写终结语，并在终结语内签名及注明此事。
第三十九条
（认证簿册之权限）
一、认证簿册之权限属公证员或其代任人所有。
二、第三条所指特别机关之簿册，由有关部门之领导人或依法在有关实体担任领导职务之人认证；但法律另有规定者除外。
第二节
数据库
第一分节
公证机构之数据库
第四十条
（数据库及其编排）
一、在任何公证机构内，均应就订立行为人设置一总数据库，有关数据须每日更新。
二、在上款所指之数据库内，应记入与下列者有关之资料：
a）在该公证机构缮立之公证书；
b）第四十五条第二款ｄ项所指之授权书及复授权书；
c）为归入某行为或作成某行为而提交之非仅以作出该行为作为授权内容之其它授权书；
d）设立社团之经认证文书及创立财团之经认证文书，以及有关更改之经认证文书；
e）应当事人要求而存盘之文件。
三、涉及公证证明、公证确认继承资格或财产分割之公证书之数据，以及与由代理人参与作成之文书有关之资料，应仅分别加载提出证明之人、被继承人及被代理人之数据卡内。
四、涉及商业企业主及法人以当事人身分参与之行为之数据，须加载标有其商业名称或法人名称之数据卡内，而非加载代表其订立有关行为之人之资料卡内；至于涉及商业企业主及法人之其它行为，有关资料仍须加载订立行为人之资料卡内。
五、在公共公证机构内，除第一款所指之数据库外，尚应就遗嘱及与其有关之一切文书，尤其系废止遗嘱之公证书以及密封遗嘱之核准书、存放书及启封书，设置一专门数据库。
第四十一条
（资料卡之排列及内容）
一、数据卡内应加载卡主之全名，并按字母顺序排列。
二、数据卡内应载明被订立行为之类型或以文书作为凭证之行为之类型、缮立有关行为之簿册或存盘档案组之编号及页码；以上规定不影响下条第二款规定之适用。
三、如涉及应当事人要求而存盘之文件，则应简述文件之性质以作认别。
第四十二条
（数据库之计算机化）
一、第四十条所指之数据库，得由计算机储存数据内之登记所组成之数据库取代。
二、司法事务司司长在听取登记暨公证委员会之意见后，得决定将公证机构之数据库计算机化，在此情况下，亦得以同样方式决定在有关登记内除应加载上条第二款所指者外，尚应加载其它数据。
三、本分节之规定，经作出必要配合后，适用于按以上两款规定进行计算机化之数据库。
第二分节
中心数据库
第四十三条
（数据库及其编排）
一、司法事务司须就订立行为人设置一中心数据库，该数据库由载于计算机储存数据内之登记所组成，有关数据须按公证机构之数据库内容每月进行更新。
二、对中心数据库之编排，适用经作出必要配合之以上数条规定。
三、中心数据库之登记内，除应加载以上数条所指内容外，尚应就所登记之行为加载有关公证机构之认别数据。
第三分节
档案
第四十四条
（簿册及文件）
除各簿册、不应交予当事人之独立文书及经认证文书须在公证机构存档外，为归入已在簿册内或非在簿册内作成之行为而提交之文件，又或为作成该等行为而提交之文件，均须在公证机构存盘；但法律另有规定或仅要求出示文件者除外。
第四十五条
（档案组）
一、文件须按其所涉及行为之作出时间或文件之提交时间之顺序而分组存盘。
二、尤其应就下列文件编排各自之组别：
a）与每一记录簿册内缮立之行为有关之文件；
b）密封遗嘱之存放书及用作取回密封遗嘱之授权书；
c）密封遗嘱之启封书及其相关遗嘱、遗嘱人之死亡证明以及第二百零七条第五款所指之证明之收据；
d）第一百二十八条第二款所指之授权书，以及以该等授权书为基础按同样方式所作之复授权书；
e）被登记之其它独立文书、与该等文书有关之文件以及应当事人要求而存盘之文件；
f）设立社团之经认证文书及创立财团之经认证文书；
g）供作附注依据用之公函、申请及文件；
h）作出第一百三十四条所指通知之挂号存根，以及与制作拒绝证书工作有关之应存盘文件；
i）就公证行为所作通知之复本；
j）存放手续费及印花税之凭单之复本；
l）不应归入其它档案组之透过图文传真而接收之文件及有关申请，以及用于发送图文传真之原件及发送注记；
m）不应归入其它档案组之发出信函之复本及接收之信函。
三、用于归入公证行为或作成公证行为之文件，须按其相关文书内所载之顺序存盘。
四、档案组须按年编排；但第二款ａ项所指文件之档案组除外。
五、基于存盘文件之数量而导致有理由将档案组分为适当之分组者，得作出之。
第四十六条
（编号）
一、涉及记录簿册内缮立之行为之每一档案组，均以其有关簿册之字母代号及顺序编号作认别。
二、按年编排之档案组尚须以其所属之年份作认别。
三、档案组有分组时，每一分组须有一数字编号。
四、档案组中之各页均有编号；文件归入档案组后，即须在其上标出一顺序编号及标出缮立有关行为之簿册之编号及此行为所在纸页之首页码。
五、在各档案组中应注明其所包括之文件数量及其页数。
第四十七条
（信函）
一、发出信函之复本以及接收之信函，均须依时间顺序而按年以独立档案组存盘。
二、对于具有持久效力之工作批示或指示之公函及传阅文件，须将之集中及有序编成独立卷册。
第四十八条
（簿册及文件之取离）
一、仅在公证员以书面及附有依据之方式给予许可后，方得将簿册及文件取离公证机构；但涉及在公证机构以外缮立之公证行为，或因不可抗力之情况而有必要影印或紧急迁移簿册及文件者除外。
二、就公证员不许可将簿册或文件取离公证机构一事，系由司法事务司司长进行审查，该司长得决定允许将有关簿册或文件取离公证机构。
三、司法事务司司长在行使监察权时，得索取任何公证机构之簿册及文件，以便进行查核，但不得影响该等机构之正常工作。
第四十九条
（将簿册及文件转移至其它档案库）
一、公证机构之簿册及文件，自其完成或作成目录后之三十年内，不得转移至其它档案库，但不影响十一月二十八日第54/97/M号法令第十二条及第十六条规定之适用。
二、上述三十年之期间届满后，即可将有关簿册及文件转移至澳门历史档案室。
三、私人公证机构之簿册及文件，并不受第一款规定之约束，而可按照有关法律规定转移至原公证员之代任人所属之公证机构。
第二编
公证行为
第一章
一般规定
第一节
文书以及公证行为之作出
第五十条
（文书类型）
一、公证员缮立或参与制作之文书得为公文书、经认证之文书或仅经公证认定之文书。
二、公文书系指公证员在有关簿册或独立文书内缮立之文书，以及由公证员发出之证明书、证明及其它类似之文书。
三、经认证之文书系指经当事人在公证员面前确认之私文书。
四、私文书经公证员按本法典规定认定其内之笔迹及签名或仅认定其内之签名者，即为经公证认定之文书。


对海事担保问题之管见

倪学伟 肖梓孛

《海事诉讼特别程序法》第六章所规定的海事担保，又称海事诉讼担保，是指请求人因程序性的海事请求权的行使可能给被请求人造成损失而提供的责任担保，或被请求人为解除对其财产的扣押而向相对方提供的责任保证。按海诉法第73条之规定，海事担保包括海事请求保全、海事强制令、海事证据保全等程序中所涉的担保。具体包括：海事请求人因请求可能不当而造成被请求人损失所提供的担保和被请求人为解除强制措施所提供的担保，下文简称请求人担保和被请求人担保。

一、海事担保的对象、数额
海事担保是对行为的担保而不是对人的担保，从本质上讲，它担保的是一种法律责任。
请求人担保是对因请求不当而给被请求人可能造成的损失（见海诉法第20条、第60条、第71条）进行担保。请求的不合法性是海事担保进行赔偿的前提。需要指出的是，保全措施不当而造成的损失不是海事担保的范围，因为采取何种措施是法院的职权范围，请求人或担保人无权决定采取何种保全措施。
海诉法规定，海事请求人提供担保的数额，应相当于因其申请可能给被请求人造成的损失。这一规定是诉讼担保的一个进步，但实践中，由于海事保全特别是扣船有很大风险，船舶有可能在被扣押期间灭失、毁损或被盗，海事法院在决定担保数额时往往会将这些风险看成“因其申请可能给被请求人造成的损失”，忽视了法定的“损失”结果是以“请求不当”为直接原因的，从而无形之下加大了海事担保人的压力。举例说，甲以乙拖欠其船舶修理费3万元为由，请求海事法院扣押价值60万元的当事船。按民诉法，担保的数额应为3万元，其不合理性是显而易见的，因为扣船造成的损失可能不止3万元；而按前述法院的做法，则要求提供60万元的担保，其不合理性也昭然。究其原因，在于未正确理解法律，将应由船东承担的扣船看管责任无端转嫁给扣船申请人。法定的“可能造成的损失”应是因请求不当而造成的合理的船期损失、人员费用、违约责任或提供担保的费用、利息损失等。
至于目前由于海事法院力量不足，扣船之后将船交由请求人看管，为防止其疏于看护造成不必要损失或监守自盗甚至驾船逃跑而要求找提供的保证，我们认为这不是海事担保，而是一般意义上的民事责任担保。
对被请求人担保而言，有人认为是对海事纠纷所涉债务的担保。不言而喻，保全本身并不是一种担保，其仅是为防止被请求人隐藏、转移、变卖、毁损拟保全的财产，以保证将来判决的执行，请求人对被保全财产不具优先受偿的权利。相应地，被请求人担保是以提供担保的方式来达到让海事法院解除保全的目的（见海诉法第18条），是一种对行为的法律责任的担保。因此，把被请求人担保理解成对海事纠纷所涉债务的担保是不正确的。
海事证据保全是不能以提供担保的方式来免除强制措施的，因很可能拟保全的证据就是确定被请求人在整个案件中应否承担责任的证据。而对于海事强制令来说，在某些具体情况下，可以提供担保方式免除强制措施，如强制放货，可以该批货的价值而为现金担保以免除海事强制令。

二、请求不当的基本含义
所谓请求不当，在海诉法不同的语境中有不同的法的涵义，在海事请求保全中，请求不当是指：1、据以保全的事由不存在，如被请求人不承担实体责任，即请求人实体败诉；2、保全的对象错误，如非因海诉法第21条所列海事请求申请扣船；3、要求被请求人提供的担保数额过高并造成被请求人损失。
在海事强制令中，请求不当是指：1、请求人不具有请求的合法权益；2、合法权益没有遭受侵害，即被请求人没有需纠正的违法或违约行为；3、海事强制令的执行损害了第三人之合法利益，且请求人对此负有直接赔偿责任。
在海事证据保全中，请求不当是指：1、请求人并非海事请求的当事人；2、被请求保全的证据与请求无涉。海事证据保全的担保有特殊性，请求不当并不足担保责任实行的必然前提，易言之，即使请求得当（合法），但由于对证据的使用不当，如侵犯商业秘密，所可能造成的损失仍是海事担保的范围，因为这一侵权是由于海事证据保全的执行而连带引起的，这可能是海诉法第76条在规定请求人担保数额时为什么不规定“应相当于因其申请不当（或错误）可能给被请求人造成的损失”的原因。

三、海事担保中是否存在国家赔偿问题
海事担保的提供能否当然免除法院的责任，亦即请求人或被请求人因法院的强制措施不当造成非常损失能否要求国家赔偿？
对此问题，请求人如没有前述“请求不当”的情形，法院的强制措施亦正确，则被请求人因强制措施的执行所造成的损失属正常的当然损失，请求人不负赔偿责任，自无所谓法院的责任。而对于因请求人请求不当而造成的损失，依法应由请求人赔偿，法院不承担国家赔偿责任。但如法院对海事担保的有效性存在过失，造成被担保人不能得到最终赔偿的，法院应承担责任。由此可见，海事担保在一定意义上是免除海事法院责任的有效保证。
对于在保全过程中，由于法院采取的措施不当，如指令的看管人对被扣押船舶看管不力，发生被盗或沉船造成的损失，即使看管人提供了担保，因该担保不是海事诉讼担保，海事法院仍应负连带责任。但这种连带责任似应认定为民事责任，而不是国家赔偿。

本文首次发表于《珠江水运》2001年第11期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话：020-3406 3886 电子邮箱：nxw8859@163.com
肖梓孛 广东省揭阳市法院。