(原文刊发于《法治理论探索》书刊基本参数：ＩＳＢＮ７-２２４-０７０４４-０／Ｄ.１０６０陕西人民出版社２００５年１０月第１版)

论辩诉交易制度的合理性及
在我国刑事诉讼中的可行性

蔡书芳
(西安市行政学院 西安 710054)


内容摘要 辩诉交易制度在部分英美法系国家和大陆法系国家获得了长足发展，其在理论层面具有一定的合理性。我国刑事诉讼法所确认的检察机关依法享有撤回和变更诉讼的权利，以及相关的司法实践都为我国推行辩诉交易提供了可行性。
关键词 辩诉交易 刑事诉讼 合理性 可行性

我国司法机关由于受刑事案件不断增长而司法投入不足的巨大压力，在实行普通程序简易化的改革中开始关注“辩诉交易”制度。2002年4月11日，牡丹江铁路运输法院根据公诉机关的申请，适用“辩诉交易”审结了一起故意伤害案。 这种冒着违反刑事诉讼法的风险而进行的司法实践，引起诉讼法学界和司法界的广泛关注和争议。尽管最高人民检察院的权威人士明确表态，“目前检察机关在办案中不能适用辩诉交易制度”，但对于能否在我国的“超越职权主义”的诉讼模式传统的土壤里，接受“当事人主义”的产物，却引起了一场旷日持久的争论。不可否认的是，任何一种法律制度都有其利弊，辩诉交易确实存在排斥和变异的危险。为此，本文将从辩诉交易制度的起源和发展，辩诉交易制度的合理性入手，对辩诉交易制度在我国刑事诉讼中的可行性做一探讨。
一、辩诉交易制度的起源及发展
辩诉交易是主要存在于美国的一项刑事审判程序制度，德国、意大利也有其“变异”形式。实质意义上的辨诉交易制度产生于十九世纪的美国，根据美国1974年修订的,《联邦刑事诉讼规则》第4章第11条，它的基本含义是指：在案件进入正式审理前或审理过程中，检察官与被告人或其辩护人达成协议，如果被告承认有罪，作有罪答辩，或者作不愿辩护也不承认有罪的答辩，那么检察官则降低对其指控的强度（或将重罪名变更为轻罪名，或减少指控的罪数或建议法官从轻处罚）。双方讨价还价，一经达成协议，案件就不再进入实质性的审理阶段，法官只须确认协议双方是否完全出于自愿以及协议的真实性即可判决，并在判决中体现协议的内容。在这一审判程序中，因检察官和被告的“交易”行为起着主导作用，法官的判决主要依据双方的协议，因此称之谓“辩诉交易”程序。1970年美联邦最高法院在Brady.V.US.案件和1971年在Santobello.V.New.York案中分别以判例的刑事确认了它的合理性和合法性。1974年，美国在《联邦刑事诉讼规则》修订案中正式以成文法的形式对这一程序进行了明确规定。
发源于美国辨诉交易制度，不仅在美国国内得到发展而成为美国刑事诉讼的重要组成部分。在其他国家也有所建树，并得以开枝散叶，只不过在表现形式上略有差异，典型者当数意大利。相比于美国，其特点有三：（1）检察官和辩护律师不得就被告人被的罪名进行交易；（2）最高减刑幅度为法定刑的三分之一并且最终判刑不得超过两年有期徒刑或拘役；（3）即使检察官不同意，被告人在仍然可以要求法官减刑三分之一。“其意图是使减轻判刑适用于所有愿意进行辩诉交易的被告人，而不论检察官是否同意反映了对检察官自由裁量权的限制”。
在我国，刑事诉讼理论界对“辩诉交易”程序早有关注，不少学者提出我国应移植美国的这一审判程序。近年来，随着市场经济的不断发展，社会处于不断变革的进程中，法制建设的相对滞后，国内各种形式的犯罪案件不断增加，造成司法机关处理的案件数量越来越大，积案现象严重，为提高刑事诉讼效率，解决积案问题，理论界呼吁改革现有的刑事诉讼制度，建立我国的辩诉交易程序，甚至于实务界，也出现了黑龙江省牡丹江市铁路运输法院在2002年4月运用辩诉交易程序审结一起故意伤害案的实例。2002年，中国刑事诉讼法专业委员会年会上，围绕我国能否引进辩诉交易，与会专家展开了激烈的讨论，形成了肯定说、否定说和缓行说三种不同的观点。肯定说从尊重当事人自由处分权，建立纠纷解决的协商机制，提高刑事诉讼的社会效益等方面主张引进这一程序；否定说从我国刑事诉讼中被告人的客体地位、法律面前人人平等的法治原则和辩诉交易本身所固有的缺陷方面，认为我国不具有引进这一程序的基础和司法环境；缓行说认为，我国现有的法官、检察官素质不高，司法职业道德规范体系尚未建立，律师制度尚不完善，司法腐败现象较为严重，在这种背景下，匆忙引进辩诉交易制度，使制度的越位和超前。
同时，与会的法学专家、学者们对于辩诉交易制度的界定也是众说纷纭、难以达成一致的观点。纵观陈述，举其要者，主要有以下观点。
第一种界定，认为严格意义上的辩诉交易制度是指检察官和辩护律师在正式审判开始前对被告人的定罪量刑问题所进行的协商和交易。
第二种界定，辩诉交易又称答辩交易和有罪答辩。它是指检察官在被告人律师的帮助下，就案件的处理问题与被告人协商、谈判甚至讨价还价，以促成有罪答辩从而不经审判而了结案件的一种诉讼方式。
第三种界定，辩诉交易是指检察官和被告方在答辩前私下进行种种协商、妥协，最后达成协议：被告人答辩有罪，检察官则相应地减少控罪或降低控罪的幅度，或者向法院提出对被告人减轻刑罚的建议。
第四种界定，辩诉交易是美国的一项司法制度，指在法庭开庭审理之前，处于控诉一方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤消指控、降低指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的认罪答辩。
第五种界定，辩诉交易是美国刑事诉讼中，在开庭审理前解决案件的一种重要方式。具体指起诉和辩护双方律师在庭外进行磋商和谈判，起诉方以撤消部分指控、降低指控或者建议法官从轻判处等许诺，换取被告人作有罪答辩以便节省审判所需的时间和开支，特别是避免审判的不确定性。在此磋商的过程中，双方律师要经过认真的准备，可能还要进行激烈的讨价还价，如同市场上做交易那样，故称谓“辩诉交易”。
第六种界定，辩诉交易指处于控告方的检察官和处于被告方的辩护律师进行会商和谈判，以撤消指控、降低指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人作有罪答辩或满足控方其他要求。如果交易成功，达成协议，经法官审查系被告人出于自愿，协议内容合法，便加以采纳，直接对被告人定罪判刑，不再进行开庭审理 。
二、辩诉交易制度的合理性
作为一种制度能同时在英美法系和大陆法系的国家得到充足发展，这本身就说明其存在具有合理性。不管是美国的辩诉交易制度，还是意大利的辩诉交易制度，其价值取向是一致的，即司法公正与司法效率并非绝然对立，二者能够在司法实践中达到协调统一，一定程度上来说，更佳的效率往往是更大的公正。只不过意大利的辩诉交易制度对判刑方面和检察官的自由裁量权做了一定的限制，但这并没有掩盖二者各自的合理性。
从理论层面看，每个国家在其刑事司法制度的运作过程中，都希望追求效率与公正之间的平衡。然而，每个国家都不免不了这两项价值目标的冲突，而解决这一冲突的最现实的方案就是：冲突双方或一方做出牺牲或割让。要想“鱼与熊掌”兼得，是不现实的，也是非理性的。而辩诉交易制度的实行，无疑符合上述方案的设计原则。通过这一制度的运作，可以节省国家的司法资源，提高诉讼效率，减少当事人的诉累。被告人自愿认罪，既有利于刑罚的执行机关对其教育、改造，也有利于其本人的恢复矫正和回归社会。对于被害人来说，“迟来的正义为非正义”，及时地对被告人处以刑罚，可以给予其些许安慰，体现刑罚的抚慰功能。一定程度上，也实现了司法公正的目标，使得效率与公正达到协调与统一，从而实现刑事诉讼的目的——惩罚犯罪，保障人权。
从现实的运作来看，辩诉交易也确实显示了其强大的生命力和巨大的潜在价值。“美国有90%的刑事案件是通过这一制度来解决的”。 在意大利，其也得到了一定程度的应用。具体而言，检察官选择辩诉交易减轻了证明被告人有罪的证明责任，一定程度上避免了在有罪证据不够充分的情况下败诉的危险；法院选择辩诉交易使得案件审理由实体审转为程序审，节省了庭审时间，只需查明被告人对交易是否出自本人意愿；被告人选择辩诉交易可使其避免承受较重刑罚的风险，避免旷日持久的心理负担、精神折磨及经济损失；辩护律师选择辩诉交易，最大限度地维护被告人的利益，使其尽快从久拖不决的诉讼中解脱出来去寻求新的交易机会，符合律师的职业特征，利于律师职业能力和社会威望的提高。
综上，作为一种先进的刑事诉讼制度，在理论上具有其合理性，在实践中有其运作的空间。我们应吸收其合理内核，加以规范，为我所用。
三、辩诉交易制度在我国刑事诉讼中的可行性
虽然我国法律没有明文规定辩诉交易这一制度，但正如梅因所言：“在进步社会中，社会需要和社会意见常常是或多或少走在法律前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全取决于缺口缩小的快慢程度”。 就此而论，现代美国的辩诉交易制度为我国的普通程序简易化的改革提供了可以借鉴的诉讼制度范例，辩诉交易制度不仅可以在惩罚犯罪方面发挥积极的作用，而且有助于兼顾惩罚犯罪和保障人权这两大诉讼价值。同时，有利于将我国长期实行的“坦白从宽”的刑事政策机制法定化并真正贯彻执行，真正体现鼓励被告人认罪的精神。
从我国法律规定来看，首先，我国刑事诉讼确立的是以起诉法定主义为主，以起诉便宜主义为辅的二元并存的起诉制度，检察机关可以根据犯罪的轻重，行为人的个人情况及其表现，胜诉风险大小及诉讼效率等因素综合评定，最终做出是否起诉的决定。而且刑事诉讼法还明确规定了三种不起诉形式，给予检察机关较大的自由裁量权。其次，根据《刑事诉讼法》第174条第（一）款规定：“人民法院对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚，证据充分，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判。”从相反的角度出发，可以这样理解这一规定：“既然适用了简易程序，那么本案的量刑最多也不会超过三年。”这恰恰就为控辩双方创造一个机会——如果被告人所面临的指控不是很严重，而检察机关的证据又不是很充分，与其双方为了一个不可预期的判决结果在法庭上争论不休，还不如达成一笔“交易”。这对于检察机关、被告双方而言，都部分地实现了预期的利益。对于在中国面临“错案追究”以及讲究“业绩”的法官来说，利益也是显而易见的。从上述的分析可知，我国刑事诉讼法的相关规定为推行辩诉交易提供了一定的空间。
而在现实的司法实践中，由于受传统文化、民族习惯以及现有的一系列司法制度所固化或强化的社会心理和司法理念的影响，把“交易”运用到司法环境中，一定程度上难以被广大公民所接受，但是现实中确实存在着类似的交易，只是“这一切肮脏的事情都是在‘暗箱作业’中完成的，而追求正义的法律程序必然是公开的、透明的。” 这种暗箱操作的存在，滋生了司法腐败，诱发了司法不公，破坏了司法权威，降低了司法效益。但另一方面又恰好说明“辩诉交易”在我国具有可行性。如检察机关在调查受贿案件中，为了得到行贿人的配合及获取有力的证据，往往暗示或明确承诺对行贿人不予或轻予追究刑事责任，这是有违现行法律规定的，但事实上却是存在着的。倘若实行“辩诉交易”，这种行为可在阳光下进行，同时也可消除其负面的社会影响。
同时，我国司法资源有限，高技能的司法人员匮乏，资金、设施及后勤保障水平滞后，如何合理地配置司法资源，实现诉讼公正与诉讼效率的双重价值目标，是摆在我们面前的一个严峻课题。引入辩诉交易制度，能够使得司法资源得到合理地配置，减少不必要的诉讼环节，集中力量办好其他的大案、要案。
由此可知，在我国推行辩诉交易制度不仅具有可行性，而且具有一定的必要性。但是，在立法最终对其确认之前，还必须对该制度的适用对象、适用范围、约束机制等加以研究，防止司法腐败等问题的产生。而那已不是本文所要详加论述的问题，在此，只能从宏观的方面对此做一概述。首先应该限制监察官的自由裁量权，防止司法腐败的发生。因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验”。 在“交易时，应充分听取被害人的正当意见。以便通过派出各方偏见，不必要的社会影响和不着边际的连环关系中的重荷，来营造一个平等的场所。”同时，检察官应履行其在辩护交易中所作的承诺。其次，法官应审查被告人认罪是否出于本人的真实意愿，审查是否做了公开记录，以表明交易的结果符合程序法的规定，使程序的运作“能够对判决结果做出充分地合理性的证明，使程序参与者确认自己受到了公正的对待。” 再次，交易应通过律师进行，完善证据展示制度，让辩护律师充分了解控诉方掌握的证据。最后，应对采用辩诉交易处理的案件范围做出限制，禁止双方就罪名交易，对被告人的刑罚减轻幅度不应超过三分之一，以期最大限度地避免其负面影响。
四、结语
在司法资源有限与犯罪高速增长双重的挤压下，“辩诉交易”孕育而生，成为不少国家刑事诉讼法规定的一项特别审判程序。尽管人们对其评价褒贬不一，但从趋势上看，它似有继续扩大使用范围的可能。我国正在对庭审方式进行抗辩式或称对抗式改革，我们面临的一个现实问题是：辩诉交易这一当事人主义和对抗式刑事审判程序的产物，在我国的“超越职权主义”的诉讼诉讼传统的土壤里如何生根发芽、开枝散叶。
因此，尽管国内对于建立辩诉交易制度的反对声此起彼伏，但笔者仍希望通过对辩诉交易制度合理性和可行性的讨论，能够对提高刑事诉讼效率，解决现阶段积案问题提供理论依据，在实践的范畴有所帮助和启示。
参考文献：
“国内辩诉交易第一案”，载于2002年4月19日《法制日报》
2002年中国刑事诉讼法专业委员会年会综述
王以真：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第259页
（英）梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版第15－16页
王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版 第52页
孟德斯鸠：《论法的精神》（上册） 商务印书馆1997年版 第154页
季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1997年版 第16页


最高人民检察院办公厅


最高人民检察院办公厅关于在金融证券等八个行业和领域开展系统预防工作的通知
最高人民检察院办公厅
高检办发(2001)3号




各省、自治区、直辖市人民检察院，军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院：
按照最高人民检察院《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》（以下简称《决定》）的精神和全国检察机关预防职务犯罪工作会议的部署，从2001年开始，全国各级检察机关要加强与金融证券、国企、海关、税务、建筑、司法、工商、医药等8个行业和领域的联系和配合，共同做好系统预防职务犯罪工作。在这些行业和领域有效开展预防职务犯罪工作，对在总体上遏制职务犯罪屡禁不止的势头，促进党风廉政建设具有重要意义。为确保这项工作高效、有序地开展，现就有关事项通知如下：
一、指导思想和工作目标
根据党的十五届五中全会和中纪委五次全会的精神，深入贯彻新时期党和国家逐步加大治本力度，努力从源头上治理腐败的方针，加强与金融证券等8个行业和领域的主管部门、有关单位的联系配合，推进预防职务犯罪工作网络建设，实行专项预防和系统预防、检察机关预防和社会预防相结合，综合采取各种预防措施，推动有关行业、系统加强管理、强化监督、完善制度，建立健全内部防范机制，增强预防工作的意识和能力。经过不断努力，在预防和减少这8个行业和领域的职务犯罪方面见到实效，逐步降低职务犯罪发案率。
二、实行系统预防的内容和形式
综合运用各种预防方法和措施，重点抓好以下5个方面工作：
1、加强与有关主管部门和单位的配合，建立健全检察机关和有关行业、系统在查办和预防职务犯罪方面的有效工作机制，及时沟通信息、通报工作情况，形成社会化的预防网络，逐步实现共同开展预防工作的经常性和规范化，增强发现、查办和遏制、预防职务犯罪的合力和效果。
2、与有关单位、部门配合，加强对8个行业、领域发生职务犯罪原因、特点和规律的调研，形成有情况、有分析、有建议的专题调研报告，及时向党政领导机关报告和向有关主管部门、单位通报。
3、与有关主管部门和单位配合，对其在内部管理、监督制约、制度建设、技术防范等方面的治本性措施加以总结、推广。加强预防对策研究，积极提出从源头上预防职务犯罪的前瞻性、治本性措施、策略，推动有关行业、部门和单位建立健全内部防范机制。
4、结合查办职务犯罪案件，加强对苗头性、倾向性、前瞻性问题的深入研究，积极向党政领导机关和发案单位提出针对性强、具有可操作性的报告和检察建议。
5、加强预防宣传、教育和咨询。要采取举办查办案件成果展、犯罪分子现身说法、典型案件警示、举办培训班、提供宣传品、开辟宣传栏等多种形式开展预防教育，进行法律宣传、咨询，普及法律知识，提供法律帮助。
三、系统预防工作任务要求
1、争取建立健全检察机关与有关行业、系统和部门关于预防职务犯罪工作的联系机制，使社会化的预防网络建设有较大进展。
2、基本掌握8个行业和领域的职务犯罪的发案原因、特点和规律，形成一批有较高理论价值和较强实践指导意义，有情况、有分析、有观点的调研报告和专题报告，为领导机关决策提供参考。
3、总结推广一批具有治本意义，从源头上遏制和防范职务犯罪发生的预防工作经验。
4、提出一批具有建设性、针对性和实效性的完善体制、机制、制度和监督管理方面的检察建议，积极协助有关部门、单位加强内部防范机制建设。
5、加强查办和预防职务犯罪宣传力度，充分揭露职务犯罪的危害和有效开展预防工作的意义与效果，提高国家工作人员廉洁勤政和拒腐防变的自觉性，增强公民参与预防职务犯罪的意识。
四、组织实施
1、各省级院对在8个行业和领域的系统预防职务犯罪工作，要结合本地实际情况，全面部署，确定工作重点和专项活动，分点突破，点面结合。要深入研究分析不同行业和领域发生职务犯罪的原因、特点和规律，把握关键环节，注重工作实效，勇于开拓创新，进行有效预防和治理。
2、各地检察机关在开展系统预防职务犯罪工作中，要主动向党委请示汇报工作，与有关部门、单位密切配合，努力推动建立健全党委统一领导下的预防职务犯罪工作机制。要加强与有关部门、单位的工作联系和信息沟通，形成网络，促进预防职务犯罪工作深入发展。
3、在开展系统预防职务犯罪工作中，检察机关要注意做好组织、管理和协调。上级院要加强工作领导和指导，及时掌握工作进展情况，分析和解决工作中存在的问题，做好与有关主管部门、单位的工作联系和沟通。各省级院要加强对本地区系统预防工作的领导和组织，制定具体切实可行的工作计划，明确工作责任和目标要求，保证年内见到成效，必要时可成立专门的工作领导协调小组。
4、检察机关宣传部门和后勤保障部门要积极配合系统预防职务犯罪工作，运用各种媒体及时报道工作的进展、成效和经验，保证工作必需的经费和物质装备。
5、上级检察机关要加强对系统预防职务犯罪工作的督促、检查和考核。高检院将适时召开开展系统预防职务犯罪工作经验交流座谈会，并在2001年底进行阶段性工作总结。各省级院要向高检院上报开展系统预防工作的综合报告。
各省级院要尽快落实本通知精神，对工作中遇到的情况和问题，请及时报告高检院职务犯罪预防厅。


2001年3月13日