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中华人民共和国和土耳其共和国领事条约

时间:2024-07-23 15:11:10 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9277
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中华人民共和国和土耳其共和国领事条约

中国 土耳其


中华人民共和国和土耳其共和国领事条约


(签订日期1989年3月6日 生效日期1991年8月2日)
  中华人民共和国和土耳其共和国,为发展两国的领事关系,以利于保护两国国家和两国国民的权利和利益,进一步加强两国间的友好合作关系,决定缔结本条约,并议定下列各条:

              第一章 序言

  第一条 定义
  就本条约而言,下列用语的含义是:
  (一)“派遣国”指派遣领事官员的缔约国;
  (二)“接受国”指领事官员在其领土内执行职务的缔约国;
  (三)“领馆”指总领事馆、领事馆、副领事馆或领事代理处;
  (四)“领区”指为领馆执行领事职务而设定的区域;
  (五)“领馆馆长”指奉派担任此职的人员;
  (六)“领事官员”指派遣国委派担任总领事、领事、副领事或领事代理人等承办领事职务的人员,包括领馆馆长在内;
  (七)“领馆行政技术人员”指在领馆内从事行政或技术工作的人员;
  (八)“领馆服务人员”指在领馆内从事服务工作的人员;
  (九)“领馆成员”指领事官员、领馆行政技术人员和领馆服务人员;
  (十)“家庭成员”指领事官员的配偶、他们的未成年子女以及与他们共同生活并依据派遣国法律由他们赡养的父母;
  (十一)“私人服务人员”指领馆成员私人雇用的服务人员;
  (十二)“领馆馆舍”指专供领馆使用的建筑物或部分建筑物及其附属的土地,包括领馆馆长寓邸在内,不论其所有权属谁;
  (十三)“领馆档案”指领馆的一切文书、文件、函电、簿籍、报纸、相片、胶片、胶带、登记册、明密电码、记录卡片以及保护或保管它们的器具;
  (十四)“派遣国国民”指具有派遣国国籍的人;
  (十五)“派遣国船舶”指按照派遣国法律悬挂派遣国国旗的船舶,不包括军用船舶;
  (十六)“派遣国航空器”指在派遣国登记并标有其登记标志的航空器,不包括军用航空器。

        第二章 领馆的设立和领馆成员的委派

  第二条 领馆的设立
  一、领馆须经接受国同意才能在该国境内设立。
  二、领馆的所在地、等级和领区,以及与此有关的任何变动,由派遣国确定,但须经接受国同意。

  第三条 领馆馆长的任命和承认
  一、派遣国应将领馆馆长的委任通知接受国外交部,并向其转送领事委任书及简历。委任书应载明领馆馆长的姓名、职衔、领馆所在地、等级和领区。
  二、接受国在接到上述领事委任书后,应尽快免费发给领事证书。接受国如拒发领事证书,无须说明理由。
  三、领馆馆长在接到领事证书后即可执行职务。在此之前,经接受国同意,领馆馆长可临时执行职务。
  四、接受国确认领馆馆长的任命或准许其临时执行职务后,应立即通知领区内主管当局,并采取一切必要措施使领馆馆长能执行职务,并享受本条约所规定的权利、便利、特权和豁免。

  第四条 临时代理领馆馆长职务
  一、领馆馆长因故不能执行职务或其职位暂时空缺时,派遣国可指派该领馆或驻接受国的其他领馆的一位领事官员或驻接受国使馆的一位外交官员或派遣国外交部官员担任代理领馆馆长并应事先将代理领馆馆长的姓名和原职衔通知接受国外交部。如是最后两种选择,临时任职的期限一年中不得超过三个月。但必要时,此期限可通过外交途径获准后予以延长。
  二、代理领馆馆长享有本条约规定的领馆馆长应享有的权利、便利、特权和豁免。
  三、被指派为代理领馆馆长的外交官员继续享有其应享有的外交特权和豁免。

  第五条 通知到达和离境
  派遣国应迅速将下列事项书面通知接受国外交部或外交部指定的主管机关:
  (一)领馆成员的姓名、国籍、职衔和他们的到达、最后离境或职务终止,在领馆任职期间职务上的任何变更以及在接受国内的私人住址;
  (二)领馆成员的家庭成员的姓名、国籍和他们的到达和最后离境,以及任何人成为或不再是领馆成员的家庭成员的事实;
  (三)私人服务人员的姓名、国籍、职务和他们的到达和最后离境;
  (四)接受国国民或永久居民受雇为领馆行政技术人员、领馆服务人员或私人服务人员的事实。

  第六条 身份证
  接受国主管当局应按其规定免费发给领馆成员及其家庭成员相应的身份证件,但属接受国国民或永久居民者除外。

  第七条 领馆成员和私人服务人员的国籍
  一、领事官员只能是派遣国国民,且不得是接受国的永久居民。
  二、领馆行政技术人员、领馆服务人员和私人服务人员应是派遣国国民或接受国国民。

  第八条 领馆成员职务的终止
  一、除其他情形外,领馆成员的职务遇有下列情况即告终止:
  (一)派遣国通知接受国称该成员职务业已终止;
  (二)撤销领事证书或其他授权书;
  (三)接受国可随时通知派遣国宣布某一领事官员为不受欢迎的人或任何其他行政技术人员或服务人员为不可接受,且无须说明其决定的理由。
  二、遇本条第一款所述情况,派遣国应召回有关人员或终止其在领馆的工作。如派遣国未在适当期间内履行此义务,接受国有权撤销有关人员的领事证书或不再承认其为领馆成员。如有关人员不具有派遣国国籍,派遣国应立即终止其职务。

             第三章 领事职务

  第九条 一般领事职务
  领事官员有权执行下列职务:
  (一)保护派遣国及其国民的权利和利益;
  (二)增进派遣国和接受国之间的经济、贸易、科技、文化和旅游关系,并在其他方面促进两国之间的友好合作;
  (三)用一切合法手段搜集接受国的经济、贸易、科技、文化、旅游和其他方面的情况,并向派遣国政府报告;
  (四)执行派遣国授权而不为接受国法律规章所禁止或不为接受国所反对的其他职务。

  第十条 接受有关国籍的申请和民事登记
  一、领事官员有权:
  (一)接受有关国籍问题的申请;
  (二)登记派遣国国民;
  (三)登记派遣国国民的出生和死亡并出具相应的证书;
  (四)为均为派遣国国民的缔结婚姻双方办理结婚事宜并出具相应证书。如果接受国法律规章有规定,领事官员应将所办理的结婚事项通知接受国主管当局;
  (五)登录双方或一方为派遣国国民在接受国所办理的结婚或离婚。
  二、本条第一款的规定不免除当事人遵守接受国法律规章的义务。
  三、接受国主管当局应向领馆提供有关派遣国国民民事地位登记表的复制件。

  第十一条 颁发护照和签证
  领事官员有权:
  (一)向派遣国国民颁发护照和其他旅行证件,以及加注、延期和吊销上述护照或证件;
  (二)向愿前往或途经派遣国的人员颁发签证,以及加签或吊销上述签证。

  第十二条 公证和认证
  一、领事官员有权:
  (一)接受、出具或证明派遣国国民的任何声明;
  (二)出具、证明和为妥善保管而接收派遣国国民的遗嘱、其他文件和声明;
  (三)出具、证明和保存派遣国国民之间的契约。本项规定不适用于确立、转让或取消有关不动产产权的契约;
  (四)证明派遣国国民的签字属实;
  (五)翻译和认证派遣国或接受国主管当局颁发的所有文件并将这些文件的译文和复制件予以公证;
  (六)根据派遣国的法律办理某些其他公证事务。
  二、本条第一款所列之由派遣国领事官员所出具、公证、认证的文件应被视为官方正式文件,只要与接受国法律规章不相抵触,应与该国主管当局所出具、公证或认证的文件具有相同的法律和证明效力。
  三、在与接受国法律规章不相抵触的前提下,领事官员有权接受和临时保管派遣国国民的证件、文书、钱款、贵重物品及其他财产。

  第十三条 拘留、逮捕通知和探视
  一、遇有派遣国国民在领区内被接受国主管当局拘留、逮捕或以任何其他方式剥夺自由时,该主管当局应尽速、最迟在五天之内通知领馆。
  二、领事官员有权探视被拘留、逮捕或以任何其他方式剥夺自由的派遣国国民,与其交谈或通讯,为其提供法律协助。接受国主管当局应尽速、最迟在对该国民采取上述措施后的七天内安排领事官员对上述国民的探视,在此后的合理期限内领事官员可继续探视。为此,接受国主管当局应毫不拖延地转递当事人致领馆的信件。该当局应毫不拖延地告知当事人根据本条规定其所应享有的权利。
  三、领事官员有权探视正在服刑的派遣国国民。
  四、领事官员在执行本条规定的职务时,应遵守接受国的有关法律规章。但接受国有关法律规章的适用不应限制本条规定的权利的实施。

  第十四条 监护和托管
  一、接受国主管当局一经获悉在其境内永久居住或临时居住的派遣国国民需指定监护人或托管人的任何情况,应迅即通知主管领馆。
  二、领事官员可就指派监护人或托管人事宜主动与接受国当局联系并具体建议担任此职的人选。
  三、遇有属于未成年人或无充分行为能力人的财产无人管理时,领事官员可为此财产指定临时监护人或要求接受国主管当局为此采取必要的措施。

  第十五条 协助派遣国国民
  一、领事官员有权在领区内同派遣国国民联系,以便向他们提供必要的协助。接受国不应限制派遣国国民同领馆联系及进入领馆。
  二、遇有派遣国国民不在当地或由于其他原因不能及时保护自己的权利和利益时,领事官员可根据接受国法律规章,在接受国法院或其他主管当局前代表该国民或为其安排适当代理人,直至该国民指定了自己的代理人或本人能自行保护其权利和利益时为止。
  三、领事官员有权接受派遣国国民在接受国逗留时所遗失并被拾回的物品,以便转交失主。
  四、接受国主管当局应协助领事官员获得派遣国某国民的情况,以便他与该国民取得联系。

  第十六条 事故和死亡通知
  一、接受国主管当局获悉派遣国国民在接受国死亡时,应尽快通知领馆,并应领馆请求免费提供死亡证书或其他证明死亡的文件副本。
  二、接受国主管当局在获悉造成派遣国国民死亡、重伤或失踪等重大意外事故后,应迅即通知领馆。领事官员有权采取必要措施保护受害的国民的利益。

  第十七条 遗产、继承和保护措施
  一、如死亡的派遣国国民在接受国遗有财产,但在接受国无继承人和遗嘱执行人时,接受国主管当局应尽速通知领馆并采取必要的保护措施。
  二、当接受国主管当局清点和封存本条第一款所述遗产时,领事官员有权到场。
  三、如派遣国某国民作为遗产继承人或受遗赠人有权继承或受领一位任何国籍的死者在接受国的遗产,且该国民不在接受国境内,接受国主管当局应将该国民继承或受领遗产的事宜通知领馆。
  四、遇有派遣国国民有权或声称有权继承在接受国境内的某项遗产,但本人或其代表不能在遗产继承程序中到场时,领事官员可直接或通过其代表在接受国法院或其他主管当局前代表该国民。
  五、领事官员有权代为接受非永久居住在接受国的派遣国国民在接受国应得的遗产、私人股份、养老金、抚恤金、社会保险、未领的工资和保险单等,并转交给该国民。
  六、遇非永久居住在接受国的派遣国国民在接受国境内临时逗留时或过境时死亡,而其在接受国又无亲属或代理人时,领事官员有权立即临时保管该国民随身携带的所有文件、钱款和私人物品,以便转交给该国民的遗产继承人、遗嘱执行人或其他授权接受这些财产的人。
  七、领事官员在执行本条第四、五、六款所规定的职务时,应遵守接受国的有关法律规章。

  第十八条 对船舶的协助
  一、领事官员有权对停泊在接受国领海或内水包括港口在内的派遣国船舶及船员提供一切必要的协助。同样,领事官员也有权监督和检查派遣国的船舶和船员。
  二、船长与船员可以自由地同领馆联系。
  三、接受国主管当局应尊重领事官员根据派遣国有关该国船舶和船员的法律规章所采取的措施。在执行该职务时,领事官员可要求接受国主管当局给予协助。

  第十九条 领事官员关于船舶和船员的权限
  根据派遣国的法律,领事官员有权处理有关航行的一切活动,但以不违反接受国的法律规章为限:
  一、接受、出具或签署有关船舶国籍、所有权以及船舶状况和使用的一切文件;
  二、询问船长和其他船员,检查、接受和证明船舶证书,接受有关船舶、货物和航程的申报单,必要时,协助船舶的入港、停泊和离港;
  三、采取一切必要的措施确保住院的船长和船员获得治疗及遣送这些人员回国;
  四、协助船长和船员处理同接受国法院和其他有关当局的关系并为此目的确保他们得以获得法律协助、译员或其他人员的协助。

  第二十条 对船上犯罪的管辖
  一、接受国主管当局可对在其领海、内水和港口的派遣国船舶上发生的下列犯罪实行管辖:
  (一)由或对接受国国民犯罪,由或对船员以外的任何人的犯罪;
  (二)破坏接受国领海或内水或港口的安宁和安全的犯罪;
  (三)触犯接受国法律规章中有关公共卫生、保护海上生命、移民、海关、油污或走私的犯罪;
  (四)根据接受国法律,须处以最少三年徒刑的犯罪。
  二、应领事官员的请求或经领事官员的同意,接受国法院和其他主管当局可对派遣国船舶行使管辖权。

  第二十一条 对派遣国船舶实行强制性措施时的保护
  一、接受国主管当局如欲登上派遣国船舶逮捕或拘留船长、船员、船上乘客或非接受国国民的其他人员,或没收船上财产时,应在采取行动之前通知领馆,以便领事官员登船到场。为此目的所发的通知应载明确定的时间。如领事官员或其代表未能到场,领事官员可要求上述当局就已发生的事实提供所获的全部资料。本规定也适用于接受国审问派遣国船长或船员的情况。
  二、如情况紧急或应船长请求进行调查,调查的情况应尽快告知领事官员。应领事官员的请求,接受国主管当局应告知领事官员不在场时的全部调查情况。

  第二十二条 特别事项
  本条约第十八条、第十九条和第二十一条的规定不适用于接受国主管当局进行的有关海关、港口管理、检疫或边防检查等事项的例行检查,也不适用于接受国主管当局为保障海上航行安全或防止水域污染所采取的措施。

  第二十三条 协助失事的派遣国船舶
  一、遇有派遣国船舶在接受国领海或内水沉没、触礁、损坏、搁浅、被抛上岸或蒙受其他损坏时,接受国主管当局应迅速通知领事官员,并告知为营救和保护船舶、乘客、船员及他们的财产和货物已采取的保护措施。
  二、应领事官员的请求,接受国主管当局应对其就第一款所称情况采取的措施提供必要的协助。
  三、遇有派遣国船舶沉没,船上的船员、货物、文件和财产在接受国的海岸或其邻近海域被发现,或被运进该国的某港口,且该船船长、代理人、船舶所有人及有关保险人均不在场,或无法安排保管上述财产,或运往预定的目的地时,领事官员应被视为有权作出如船舶所有人本人在场为此目的可能作出的安排。
  四、在接受国海岸或邻近海域发现或漂进港口的遭遇损坏、搁浅或沉没的船舶,不论该船属何国籍,对该船上属于派遣国国民的任何财产或货物,领事官员可采取第三款规定的一切措施。接受国主管当局应迅速将这类财产的存在通知领事官员。
  五、受毁损的船舶上的设备、货物及供应品如不在接受国交付使用或消费,应免纳关税或其他类似的捐税。

  第二十四条 船员的死亡或失踪
  一、遇有派遣国船员在接受国境内的船上或岸上死亡或失踪,唯有船长或接替他的人和派遣国领事官员有资格开具死者或失踪者的遗留物品、贵重物品及其他财产清单并采取必要行动转移财产,以便保存和清理遗产。但如果死者或失踪者为接受国国民,船长或接替他的人应在确定死亡或失踪之时即列出清单并将副本送交接受国当局。接受国当局有资格采取一切旨在保存该财产的代理措施,必要时可对遗产进行清理。接受国当局应将一切代理事项通知派遣国领馆。
  二、领事官员行使本条第一款与遗产有关的权利时,必须遵守接受国的法律规章。

  第二十五条 派遣国航空器
  本条约关于派遣国船舶的规定,同样适用于派遣国民用航空器。

  第二十六条 转送司法文书
  领事官员有权以不违反接受国法律规章规定的方式,向派遣国国民取得证词,转送司法文书和司法外文书。

  第二十七条 执行领事职务的区域
  领事官员只能在领区内执行职务。经接受国同意,领事官员也可在领区外执行职务。

  第二十八条 同接受国当局联系
  领事官员在执行职务时,可与其领区内的地方主管当局联系,必要时也可与接受国的中央主管当局联系,但以接受国的法律规章和惯例允许为限。

           第四章 便利、特权和豁免

  第二十九条 为领馆提供便利
  一、接受国应为领馆执行职务提供一切必要的便利。
  二、接受国对领馆成员应给予应有的尊重,并采取适当措施保证领馆成员顺利地执行职务和享受本条约规定的权利、便利、特权和豁免。

  第三十条 领馆馆舍和住宅
  一、接受国依其法律规章协助派遣国领馆获得或租用其所需的馆舍或部分馆舍,或在为设馆而获得的土地上建造馆舍或修缮现有馆舍及转让所有权。
  二、接受国还应协助领馆为其馆员获得适当的房舍。
  三、派遣国在建造馆舍或修缮现有馆舍时,有义务遵守接受国有关城市规划的法律规章或其他有效限制。

  第三十一条 国旗和国徽的使用
  一、派遣国有权在领馆馆舍悬挂本国国徽和用派遣国与接受国文字书写的馆牌。
  二、派遣国有权在领馆馆舍、领馆馆长寓邸和领馆馆长执行职务时所乘用的交通工具上悬挂本国国旗。
  三、派遣国在实施本条规定的权利时应尊重接受国的法律规章和习惯。

  第三十二条 领馆馆舍和领事官员的住宅不受侵犯
  一、领馆馆舍和领事官员的住宅不受侵犯。接受国当局人员未经领馆馆长或派遣国使馆馆长或他们两人中一人指定的人的同意,不得进入领馆馆舍和领事官员的住宅。惟遇火灾或其他灾害须迅速采取保护行动时,可推定领馆馆长已表示同意。
  二、接受国应采取一切必要措施保护领馆馆舍和领事官员的住宅免受侵入或损坏,防止扰乱领馆的安宁和损害领馆的尊严。
  三、领馆馆舍、馆舍设备以及领馆的财产和交通工具免除为国防或公益目的的任何形式的征用。如为此等目的有必要征用时,则应采取一切可能的步骤以免妨碍领馆职务的执行,并应给予派遣国迅速、充分及有效的补偿。

  第三十三条 领馆档案不受侵犯
  领馆档案在任何时间和任何地点均不受侵犯。

  第三十四条 通讯自由
  一、接受国应准许并保护领馆为一切公务目的的通讯自由。领馆同派遣国政府、派遣国使馆和派遣国其他领馆进行通讯,可使用一切适当通讯方法,包括明密码电信,外交信使或领事信使,外交邮袋或领事邮袋。但领馆需经接受国同意方能装置和使用无线电发报机。对领馆使用公共通讯方法的收费标准应与外交机构的收费标准相同。
  二、领馆的来往公文不受侵犯。“来往公文”指有关领馆及其职务的一切来往文件。
  三、领事邮袋不得开拆或扣留。领事邮袋必须附有可资识别的外部标记,并以装载来往公文、公务文件及专供公务之用的物品为限。如接受国主管当局有重大理由认为领事邮袋装有上述物品以外的物品时,应请派遣国一位授权代表在该当局面前将邮袋开拆。如此项请求遭到拒绝,应将邮袋退回至原发送地点。
  四、领事信使只能是派遣国国民,且不得在接受国有永久居所。领事信使应持有证明其身份和载明邮袋件数的官方文件。领事信使在接受国境内享有与外交信使相同的权利、便利、特权和豁免。本款也适用于临时领事信使,但当临时领事信使将其负责的邮袋交给收件人后,其作为信使所享有的权利、便利、特权和豁免即告终止。
  五、领事邮袋可委托派遣国航空器的机长或派遣国船舶的船长携带,但该机长或船长应持有载明邮袋件数的官方文件,但不得视为领事信使。经接受国有关当局安排,领馆成员可直接并自由地与机长或船长接交领事邮袋。

  第三十五条 领事规费和手续费
  一、领馆可在接受国境内根据派遣国法律规章收取领事规费和手续费。
  二、本条第一款所述的规费和手续费及其收据应被免除接受国的一切捐税。

  第三十六条 行动自由
  除接受国为其国家安全设定禁止或限制进入的区域有法律规章规定者外,接受国应确保所有领馆成员及其家庭成员在其境内行动及旅行之自由。

  第三十七条 领事官员的保护
  接受国对领事官员应予以应有的尊重,并应采取一切适当步骤防止其人身、自由和尊严受到任何侵犯。

  第三十八条 领事官员人身不受侵犯
  一、领事官员不得予以逮捕候审或羁押候审,但遇犯严重罪行之情形,依主管司法机关之裁判执行者不在此列。
  二、除本条第一款所规定之情形外,对于领事官员不得施以监禁,也不得以任何其他形式限制其人身自由,但为执行具有最终效力的司法判决不在此限。
  三、如对领事官员提起刑事诉讼,他必须去主管当局到案。但在进行诉讼时,应顾及其公务地位并予以适当的尊重。除本条第一款所规定的情形外,应尽量避免妨碍领事职务的执行。遇有本条第一款所称之情形,确有拘留领事官员的必要时,对该员提起诉讼,应尽速办理。
  四、遇有领事官员受逮捕、拘留或对其提起刑事诉讼时,接受国应尽快把案情通知该领事官员所属的使馆或领馆。

  第三十九条 管辖的豁免
  一、领事官员及领馆行政技术人员在执行领事职务时所作的行为,不受接受国司法或行政当局的管辖。
  二、本条第一款的规定不适用于下列民事诉讼:
  (一)领事官员或领馆行政技术人员未明示或默示以派遣国代表身份所订契约引起的诉讼;
  (二)第三者因车辆、船舶或航空器等在接受国内所造成的意外事故而要求损害赔偿的诉讼。

  第四十条 作证的义务
  一、领馆成员得被请在司法或行政诉讼中到场作证。除本条第三款所规定的情形外,领馆行政技术人员或服务人员不得拒绝作证。如领事官员拒绝作证,不得对其采取强制措施或给予处罚。
  二、要求领事官员作证的机关应避免妨碍其执行职务。在可能情形下,该机关可在其寓所或领馆录取证词,其接受其书面陈述。
  三、领馆成员没有义务就其执行职务所涉事项作证或提供有关来往公文和文件。领馆人员也有权拒绝以鉴定人身份就派遣国的法律提出证词。

  第四十一条 劳务和义务的免除
  领馆成员及其家庭成员应免除接受国任何形式的个人劳务、公共服务及军事义务。他们亦应免除接受国法律规章规定的关于外侨登记、居住许可的一切义务。

  第四十二条 社会保险的免除
  一、领馆成员就其对派遣国提供服务而言,及其家庭成员,应免除适用接受国施行的社会保险规定。但本条第三款的规定除外。
  二、本条第一款规定的免除亦应适用于领馆成员专门雇用的私人服务人员,但需符合下列条件:
  (一)非为接受国国民或非接受国永久居民;
  (二)受有派遣国或第三国所施行的社会保险规定的保护者;
  三、领馆成员如雇用不适用本条第二款所规定的免除的人员时,应遵守接受国社会保险规定中对雇主规定的义务。
  四、本条第一、二款所规定的免除不妨碍自愿参加接受国的社会保险制度,但以该国所许可参加为限。

  第四十三条 财产免税
  一、接受国应免除下列项目的国家、地区或市政的一切捐税:
  (一)以派遣国或其代表名义获得的或租用的领馆馆舍和领馆成员的住宅及其有关的交易或契据;
  (二)专用于公务目的的领馆动产及交通工具的获得、占有或维修。
  二、本条第一款的规定不适用于:
  (一)对特定服务的收费;
  (二)与派遣国或其代表订立契约的人按照接受国法律规章应缴纳的捐税。

  第四十四条 领馆成员的免税
  一、领事官员及领馆行政技术人员应免纳接受国对人对物课征的一切国家、地方或市政的捐税,但下列项目除外:
  (一)通常计入商品或劳务价格中的间接税;
  (二)在接受国境内私有不动产的捐税,但本条约第四十三条的规定不在此限;
  (三)遗产税、继承税和让与税,但本条约第四十五条的规定除外;
  (四)在接受国取得的公务范围外的私人收入的所得税;
  (五)为提供特定服务所收取的费用;
  (六)注册费、法院手续费或记录费、抵押税及印花税,但本条约第四十三条的规定除外。
  二、领馆服务人员就其在领馆服务所得的工资,在接受国免纳捐税。
  三、领馆应遵守接受国法律规章中关于向具有接受国国籍的私人服务人员征收所得税的义务。

  第四十五条 领馆成员的遗产
  遇领馆成员或其家庭成员死亡时,接受国应:
  (一)准许将死者的动产运出境外,但死者在接受国境内获得的任何动产,当事人死亡时禁止出口的物品除外;
  (二)对死者的动产免除国家、地区或市政所课征的遗产税、遗产取得税或继承税和让与税,如果这种动产纯系因死者作为领馆成员或其家庭成员在接受国境内所致者。

  第四十六条 关税和查验的免除
  一、接受国依照本国法律规章应准许下列物品进出境,并免除一切关税,但保管、运输及类似服务费除外:
  (一)领馆公务用品;
  (二)领事官员的自用物品;
  (三)领馆行政技术人员初到任的头六个月内运入的自用物品,包括安家物品和交通工具。
  二、本条第一款第(二)、(三)项所述物品不得超过有关人员直接需要的数量。
  三、领事官员的个人行李免受海关查验。接受国主管当局只有在有重大理由推定行李中装有不属本条第一款第(二)项所述物品,或为接受国法律规章禁止进出境的物品,或为检疫法规所管制的物品时,才可查验。查验必须在有关领事官员或其代表在场时进行。

  第四十七条 不享受特权和豁免的人员
  一、除本条约第四十条第三款的规定外,身为接受国国民或永久居民的领馆行政技术人员和领馆服务人员不享有本条约规定的特权和豁免。
  二、本条第一款所述人员的家庭成员不享有本条约规定的特权和豁免。
  三、接受国如对本条第一款所述人员行使管辖,应尽量采取避免妨碍领馆执行职务的方式。

  第四十八条 特权和豁免的开始及终止
  一、领馆成员自进入接受国国境前往就任之时起享有本条约所规定的特权和豁免,其已在接受国境内的,自其就任领馆职务时起开始享有。
  二、领馆成员的家庭成员自领馆成员享有特权和豁免之时起享有本条约规定的特权和豁免。如家庭成员在此之后才进入接受国或某人在此之后才成为其家庭成员,则自本人进入接受国国境之时起或成为家庭成员之时起享有。
  三、领馆成员的职务如已终止,本人及其家庭成员的特权和豁免应于其离开接受国国境时或离境所需的合理期限完结时终止。领馆成员的家庭成员如不再是其家庭成员时,其特权和豁免随即终止,但如该人打算在合理期间内离开接受国,其特权和豁免可延续至其离境时为止。
  四、如某一领馆成员死亡,其家庭成员的特权和豁免应于该家庭成员离开接受国国境之时或该家庭成员离境所需合理期限完结时终止。

  第四十九条 特权和豁免的放弃
  一、派遣国可放弃本条约第三十八条、第三十九条和第四十条规定的有关人员所享有的任何一项特权和豁免。但每次放弃应明确表示,并书面通知接受国。
  二、根据本条约规定享有管辖豁免的人员如就本可免受管辖的事项主动起诉,则不得对同本诉直接有关的反诉主张管辖豁免。
  三、在民事或行政诉讼程序上放弃豁免,不得视为对司法判决执行的豁免亦默示放弃。放弃对司法判决执行的豁免必须另行书面通知。

             第五章 一般条款

  第五十条 尊重接受国法律规章
  一、根据本条约享有特权和豁免的人员,在其特权和豁免不受妨碍的情况下,均负有尊重接受国法律规章,包括交通管理的法律规章的义务。他们也负有不干涉接受国内政的义务。
  二、领馆馆舍不得用作任何与执行领事职务不相符合的用途。
  三、领馆和领馆成员及其家庭成员应遵守接受国有关交通工具保险的法律规章。
  四、凡从派遣国派入接受国的领馆成员除执行领事职务外,不得在接受国内从事其他专业或商业活动。

  第五十一条 使馆执行领事职务
  一、派遣国驻接受国使馆可执行领事职务。本条约规定的领事官员的权利和义务,适用于被委派执行领事职务的派遣国外交官员。
  二、派遣国使馆应将执行领事职务的外交官员的姓名和职衔通知接受国外交部。
  三、被委派执行领事职务的外交官员继续享有按其外交身份所享有的权利、便利、特权和豁免。

  第五十二条 为第三国执行领事职务
  通过外交途径通知接受国并经其同意后,派遣国领馆可在接受国为第三国执行领事职务。

  第五十三条 法人
  本条约关于派遣国国民的规定也适用于派遣国法人。

             第六章 最后条款

  第五十四条 批准、生效和终止
  一、本条约须经批准,批准书在安卡拉互换。本条约自互换批准书之日起第三十天开始生效。
  二、除非缔约一方在六个月前,以书面方式通知缔约另一方要求终止本条约,则本条约应继续有效。
  本条约于一九八九年三月六日在北京签订,一式两份,每份都用中文和土耳其文写成,两种文本具有同等效力。
  注:缔约双方已互换批准书,本条约自一九九一年八月二日起生效。

   中华人民共和国        土耳其共和国
    全权代表           全权代表
   外交部副部长         大仕民共和国
    全权代表           全权代表
   外交部副部长        大使、外交部次长
     齐怀远         纽斯海特·康代米尔
    (签字)           (签字)

关于出售国有小型企业产权的暂行办法

国家体改委 等


关于出售国有小型企业产权的暂行办法

1989年2月19日,国家体改委/财政部/国家国有资产管理局

关于出售国有小型企业产权的的暂行办法
有计划有步骤地出售国有小型企业产权,是调整所有制结构和深化企业改革的一项重要内容。为了积极稳妥地推进国有小企业产权的出售工作,特制定本办法。
一、本办法所指的国有小企业的划分标准,原则上按1984年9月18日国务院批转财政部《国营企业第二步利改税试行办法》中关于国营小企业的标准划分。
二、出售国有企业产权,应由各级政府的国有资产管理部门负责。在目前尚未建立国有资产管理部门的地方,哪些小企业产权需要出售,应按照企业隶属关系,由财政部门会同企业主管部门报同级政府作出决定。事先应征求企业经营者和职工代表大会的意见,做好职工的思想工作,减少不必要的震荡和损失。
三、要搞好出售企业产权的组织、协调和指导工作。有条件的 地方还可以组建企业拍卖市场或产权交易市场。
四、国有小企业的产权原则上都可以出售。当前,出售的重点是下列3种类型的企业产权:
(一)资不抵债和接近破产的企业;
(二)长期经营不善,连续多年亏损或微利的企业;
(三)为了优化结构,当地政府认为需要出售产权的企业。
已经实行承包或租赁的企业,一般应在承包或租赁期满后再行出售产权。对经营不善或确有必要出售的承包或租赁企业,应按法律程序,先终止承包或租赁合同,再进行出售。
五、国有小企业可以整体拍卖的形式出售产权,资产数额较大 的小型工业企业,可以折股分散出售。
六、国有小企业产权的购买者,可以是国内全民所有制企业、集体所有制企业、乡镇企业、“三资”企业、私营企业、合伙团体和个人。
七、提倡跨地区、跨行业、跨部门进行企业产权买卖,以促进一些企业和有关组织运用自己的资金、技术和管理的优势,去购买和经营被出售的企业。
八、对被出售企业的资产(包括无形资产)要认真进行清查评估。由卖方所有者代表委托会计师事务所、审计事务所或组织专门小组,对被出售企业的财产进行全面清查核实和资产评估,并依据评估的资产价值、供求状况等因素,由资产所有者代表提出出售底价。
九、资产评估可以采取以下3种办法:
(一)成本法,即按资产全新情况下的现价或重置成本,减去已使用年限的折旧来确定被评估资产的价值;
(二)市场法,即按照市场上近期发生的类似资产的交易价来确定被评估资产的价值;
(三)收入法,即按预期利润率计算的现值来确定被评估资产的价值。
这3种办法可以互相检验,也可以单独使用。确定底盘价格前,要对被出售企业原有债权债务进行清理,随企业出售转移给购买企业的单位或个人,并由有关方面重新签订合同予以确认。
十、被出售企业产权价格的确定,要遵循以下原则:
(一)要保证国家财产不受损失,防止贱价甩卖和泄漏底价;
(二)底盘价格的确定应简便易行、公平合理;
(三)成交价格要在公开竞争中形成,禁止私下交易。
十一、被出售企业原租用的国有房产,征得房管部门同意后,可一并出卖。土地使用权经土地管理机关批准,也可以有偿转让,土地使用期限,按国家有关规定和企业不同情况确定。一并出卖国有房产与土地使用权有偿转让的,要相应增加出售底价。
十二、购买企业的资金来源:个人、合伙和私营企业购买时,谁购买谁出资;全民所有制企业或城乡集体所有制企业,凡是按国家规定可自主支配的资金都可用来购买其他企业。
购买者原则上应一次付清价款。如数额较大,一次付清确有困难的,在取得担保的前提下,可以分期付款。分期付款的期限不得超过3年,第一次交款数额不得低于出售价款的30%,欠交的部分应参照银行贷款利率交付利息。
十三、出售国有小企业所得净收入(包括利息收入),除国务院另有规定外,由国有资产管理部门组织解缴国库,尚未建立国有资产管理机构的地方,由财政部门组织入库,均作为专项资金,纳入预算管理。
十四、对被出售企业的退休职工有两种安置办法:一是购买方以接受全部退休职工作为条件,在确定底盘价格时考虑这一因素;二是按照历史有关数据,确定退休职工享受退休待遇的平均年限、人均年退休金,计算出退休职工劳保所需的费用总额,在确定企业产权出卖价格中考虑这一因素,由购买方分期向社会保险机构交纳劳保统筹资金,企业退休职工的劳保费用即由社会保险机构负责支付。一般原则是,购买方是全民所有制或集体所有制企业的,宜采用第一种办法;购买方是合伙、个人和私营企业的,宜采用第二种办法。
十五、被出售企业在职职工的安置,要实行双向选择的原则。职工或走或留应在成交过程中达成协议。未被购买方录用及自愿离职的职工3个月内的工资和其它福利待遇不变,由购买方负责,所需费用支出可在确定价格时考虑这一因素。未被录用的职工,商请当地劳动部门帮助安排。
十六、企业出售过程中,被出售企业原领导班子和职能部门应坚守岗位,确保国有资产不受损失,并配合有关部门做好职工思想工作的资产清理,不得私分公物,滥发奖金、实物。企业出售后,原领导班子成员可由购买方重新聘任,未被聘任的,视同一般职工,由购买方或当地劳动人事部门统一安排。
十七、企业出售成交后,买卖双方要签订契约,并进行公证,办理产权和土地使用权转移手续。契约的内容包括:企业概况、出卖价格、付款方式、原有债权债务处理、退休及在职职工安置办法以及双方商定的其他事项。
十八、企业出售成交后,购买方应向工商行政管理部门申报换发执照,其所有制性质随购买方的所有制性质而定,并按重新确定的所有制性质实施管理。
十九、企业出售成交后,购买方若要改变经营范围和经营方向,要经政府有关部门审批。
二十、各级政府管理部门,对通过出售转为个人或合伙经营的小型企业,不得歧视,要积极引导,通过定期发布市场信息、传达国家的有关方针、政策,将其纳入正常的生产经营轨道。
二十一、外商、侨商、港澳台胞购买国有小企业,除商业企业和国家另有规定者外,可参照本暂行办法执行。
二十二、出售国有小企业产权的有关财务处理办法,由财政部另行规定。
二十三、各地可参照本暂行办法,制定具体的实施办法。


论违约责任中的过错归责原则

摘 要 违约责任的归责原则决定着违约责任的构成要件、免责事由、损害赔偿的范围和举证责任的内容。大陆法系国家采过错责任原则为一般归责原则,英美法系国家采过错责任原则为归责原则的例外。我国法采严格责任和过错责任相结合的二元制归责体系,在合同法总则和分则诸多条文中直接规定和体现了过错责任原则。
关键词 合同 违约 过错 违约责任

违约责任乃当事人违反合同规定的义务,依法应当承担的民事法律后果。而归责原则就是基于一定的归责事由而确定违约责任成立的法律原则,主要有过错责任原则和严格责任原则。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)颁布之后,民法学界的主流观点认为我国违约责任采严格责任归责原则。那么,我国违约责任是否承认过错责任归责原则?学者间有不同看法。本文拟对这一问题进行粗浅探讨。


过错归责原则是指当事人违反合同规定的义务,不履行或者不适当履行合同时,应以过错作为确定违约责任的构成要件和范围的根据。对此,大陆法系国家和英美法系国家的立法和司法实践不同。
(一)大陆法系国家关于过错归责原则的规定
罗马法是在《阿奎利亚法》的基础上,通过后来的判例和学术解释加以补充、诠释和发展,形成了自己系统的成熟的以过错为基准的民事归责原则;这一原则又在查士丁尼《国法大全》中得到了进一步的确立和完善。[1]按照罗马法,过错可以是故意的,也可是过失的。故意(dolus),是指行为人明知自己的行为或不行为不当,将危害他人的权益,而仍加以实行或听任损害的发生。故意是对诚实信用而言;它违背了交易应遵守的一般道德规范。过失(culpa),是指行为人免于注意(diligentia),即行为人本应注意,又能够注意而不注意因而造成的不良后果。行为人的心理状态,是对行为的后果有所认识,他应当预见,但因疏忽而未预见,或虽预见,而确信其可以避免而不至发生。[2]随着社会发展,仅有过错责任原则还不足以维护良好的经济和社会秩序,因此又产了无过错责任原则。这在罗马法当然是作为例外。如为了保证商旅的安全,大法官规定,凡船东和旅店、马厩的主人对旅客携带的物品、马匹负有特别保管的义务,除由于旅客的过失或不可抗力所造成的损害外,对其毁坏、丢失,都要负赔偿责任,即使他们受雇人的选任和监督是无可指责的。[3]
大陆法系各国,秉承罗马法的传统,均以过错责任作为违约责任的一般归责原则。《法国民法典》第1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”学者指出,这个条文在规定违约责任的条件时,并未提到当事人的“过错”。对此,可以理解为该条文所规定的当事人“不履行义务的行为”中,已当然地包含了当事人的过错。[4]因为债务人尽管不能期待每一个合同都能够得到完好的履行,在某些情形下甚至不能期待合同能够得到履行,但有权期待债务人将竭力做到使之能履行。如果因债务人的过错致合同不能履行或者不能适当履行,则债务人应当对其过错造成的损失承担赔偿责任。法国现代合同理论对合同责任进行了限制,即对债务人责任的追究,须根据其过错的严重程度。为此,过错被分为欺诈性过错、不可原谅的过错、重过错以及一般过错。[5]《德国民法典》第276条规定:“(1)除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失负责。在交易中未尽必要注意的,为过失行为。于此适用第827条,第828条的规定。(2)债务人因故意行为而应负责任,不得事先免除。”德国学者认为,债务人承担责任的条件是,违反履行义务必须是由债务人的行为造成的,而其行为必须具有过失性。[6]2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》对第276条未作大修订。仍坚持过错责任原则,具体规定是:“1、债务人对故意和过失承担责任,但既未规定更为严厉的或较为轻缓的责任,也无法从债务关系的其他内容中,特别是从承担担保或购置风险的事实中,推知应加重或减轻债务人的责任。为限。准用第827条和第828条的规定。2、过失是指没有尽到交易中应当尽到的注意。3、不得事先免除债务人因故意而产生的责任。”
大陆法系各国,在坚持过错责任原则的同时,规定了严格责任原则的例外适用。例如,金钱债务的迟延责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任等,均适用严格责任原则,债务人不论其主观上是否具有过错,都应承担违约责任。
(二)英美法系国家关于过错归责原则的规定
与大陆法系国家不同,英美法系国家以严格责任作为违约责任的一般归责原则。在英国法上,许多合同义务是严格的,确定当事人是否绝对地受有拘束去做约定的事情或者他们只是受有拘束尽可能地保障合同的履行;换言之,问题在于合同当事人是否对非因自己的过错发生的违约负责。在英国合同法上,这被认为是一个合同解释问题,即解释当事人合同义务的范围。在一般意义上,此一问题的答案是,合同债务是绝对的(absolute),而过错的欠缺不成其为抗辩。[7]“因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错,一般来说,被靠未能履行其注意义务是无关紧要的,被告亦不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。”[8]在美国法上,强调违约损害赔偿不具有惩罚性,合同法在总体的设计上是严格责任法(a law of strict liability),相应的救济体系的运作是不过问过错的。[9]美国《合同法重述》(第2版)第260(2)条规定:“如果合同的履行义务已经到期,任何不履行都构成违约。”
英美法系国家在坚持严格责任原则的同时,亦规定了过错责任原则的例外适用。这主要表现为:1、在手段债务案件中,法院坚持认为应证明被告有过错始得使之承担责任,尤其是在专业服务场合更是如此;专业人员没有过错而被认定承担责任,这是非常罕见的,换言之,专业人员并非“担保”作出的意见或所提供的服务的可靠性,他们并不一般性地“担保”结果。此类案型已得到了许多现代判例的支持,而且,其原理在英国已经为1982年《货物与服务供应法》所奉行。[10]此外,美国《统一商法典》多次提到“正当拒收”(第2602、2603、2604条)、“正当理由的要求”(第2609条)、“善意及时”、“合理的方式”(第2712条)、“正当撤销”(第2711条)等用语,并且将行为的正当性或具有正当理由作为违约与非违约的区别。由此可见,违约行为中包含了过错,如果当事人具有正当理由不履行合同规定的义务,则不构成违约行为。[11]2、在货物买卖合同纠纷案件中,英国1979年《货物买卖法》第20(2)条规定:“由于买方或者卖方的过错使货物的交付拖延的,由此产生的如果没有过错就不会发生损失的风险,由有过错的一方当事人承担。”3、在1903年的krell诉Henry案中,英国上诉法院确立了合同落空原则:“双方当事人以某个特定事件的发生为基础而签订合同的,如果规定的事件没有出现或者被取消,就可能导致合同履行受挫,并免除当事人的责任。”[12]英国1943年《法律改革(履行受挫合同)法》第1(1)条对该原则作了规定:“一份受英国法律管辖的合同变成不可能履行,或者以其他方式履行受挫的,合同的双方当事人因此免除了进一步履行合同的责任。”美国《合同法重述》(第2版)第288条亦规定:“凡以任何一方应取得某种预定的目标效力的假设的可能性为双方订立合同的基础时,若这种目标效力已经落空或肯定会落空,对于这种落空没有过错而受落空损害的一方,得解除其履行合同的责任。”但是,如果致合同落空的事件是由于一方当事人的行为或者选择所造成的,则不得适用合同落空原则。也就是说,如果并非由于当事人无法预料的客观事由,而是由于当事人的主观过错,致合同难以履行的,就不得适用合同落空原则,而应当追究违约的违约责任。
(三)两大法系国家对过错归责原则不同规定的法理分析
“法律责任的实质是统治阶级国家对违反法定义务,超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责,是国家强制违法者做出一定行为或禁止其做出一定行为,从而补救受到侵害的合法权益,恢复被破坏的法律关系(社会关系)和法律秩序(社会秩序)的手段。从这种意义上,法律责任也是一种掌握在国家手中的纠恶或纠错的机制。”[13]违约责任作为法律责任的一种,同样具有上述性质。而归责原则集中体现了违约责任的性质和功能,决定着违约责任的构成要件、免责事由、损害赔偿的范围和举证责任的内容,反映了法律的价值判断标准。大陆法系国家和英美法系国家之所以对过错归责原则的规定各异,正是基于不同的法律价格判断标准。
罗马法是从各种具体的合同诉讼,如买方与卖方之诉发展起来的,因此重视违约责任中的过错问题。[14]《法国民法典》“是以自然法构想为基础的,即存在着独立于宗教信条的个人自治的自然原则,由此而派生出法律规范制度,如果这些规范被有目的地以一种条理清楚的形式加以制定,那么一个伦理与理智的社会秩序的基础即由此而得奠定。”[15]它不仅确立了过错责任原则,而且反映出了过错与赔偿相比例的思想,过错愈重则赔偿愈多,反之过错愈轻则赔偿愈少。由于坚持过错责任原则,将合同当事人的违约责任限于其有过错的场合,这样给法官某些灵活余地,从而排除了能够给予债务人一定的免责机会的情事变更原则。《德国民法典》“具有自由资本主义时代法律思想的鲜明烙印,而且因此有如拉德布鲁赫所谓‘与其说是20世纪的序曲毋宁说是19世纪的尾声’”。[16]过错责任原则在德国的正当化与19世纪的经济自由主义和思想自由主义有着密切的联系,而在其消极机能方面恰恰能够保障行为的自由,正如德国法学家耶林所指出:“使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上之原则,使蜡烛燃烧的,不是光,而是氧,一般的浅显明白。”[17]
英美法系国家采严格责任为违约责任的一般归责原则,其宗旨在于合理补偿债权人损失,从而能够根据公平观念分担损失。在19世纪,合同法地位显赫,合同法被视为是基于在市场关系中行使的个人选择。合同法本身并不关心资源的配置,它所关心的是程序正义而非实质正义。其结果之一便是合同责任被看成是严格的,一旦某人允诺做某事,他便要被要求履行,或者在不履行时支付损害赔偿;至于后发的事件使得对该允诺的履行发生了实质性的变化甚至成为不可能,这则是无关紧要的。[18]英美法实际上将任何合同都当作合同当事人所提供的一项担保,当事人负有的合同义务具有绝对性,即“对非当事人所能预料的事故所致合同履行意外受阻的情况,当事人本可以在合同中订立一项免责条款,如果未设定免责条款,则认为当事人应负绝对的履行义务。”[19]因此,一旦出现违约,违约方无论主观上是否具有过错,均应承担违约责任。
两大法系国家将过错责任原则或者严格责任原则作为违约责任的一般归责原则,但并不否认其他归责原则的适用。也就是说,在违约责任的归责体系上,两大法系国家均采用了二元制的归责体系。这是由交易关系的多样性、违约发生的原因和所致的后果的复杂性所致。一元制的归责体系有其无法避免的缺点,即法官在审理合同纠纷案件中,难以根据具体需要而灵活运用法律来处理归责问题,从而不利于平等地保护合同双方当事人的合法权益。采用二元制归责体系,可以弥补一元制归责体系的不足,从而实现违约责任的基本目的。正如学者所指出的:“合同法归根到底是要规范市民的生活,作为一种国家的上层建筑,固然可以通过设定不同的构成要件,经由法上的因果关系,达到一定的法律效果;然彼此类似的社会经济文化生活条件既为不同的法律规则、原则提供了相似的调整基础,又为之提出了相同的调整要求,也正因为如此,才出现了众多殊途同归的结局。”[20]


我国违约责任到底采何种归责原则,学者间存在争论,主要有三种观点。第一种观点(亦是主流观点)主张为严格责任原则。《合同法》第107条中并没有出现“便当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样,被认是采取了严格责任原则。[21]第二种观点主张为过错责任原则。我国《合同法》所有规则制度和条款,乃至合同法之全文都自始至终地贯穿着过错责任的原则。因此,只能而且必须得出“我国《合同法》体系是建立在过错责任原则的基础上”的唯一结论。[22]第三种观点主张以严格责任原则为主,以过错责任原则为辅。这有利于促使合同当事人认真履行合同义务,有利于保护受害方的合法权益,也符合国际上的一般做法。[23]笔者认为第三种观点较为合理和可取。
(一)我国《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这一规定可看出,我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则,即除非存在法定的免责事由,违约方不论在主观上是否具有过错,均应对其违约行为承担违约责任。
采严格责任为一般归责原则,有其优点:1、在严格责任原则之下,受害方只须证明违约方不履行或者不适当履行合同的事实,无须证明违约方主观上是否具有过错;违约方亦无须证明自己对于不履行或者不适当履行合同主观上无过错,只要有违约行为,就应当承担违约责任。也就是说,违约责任以不履行或者不适当履行合同为构成要件,违约方主观上有无过错,与违约责任无关。违约方免责的可能性仅仅在于证明有法定的免责事由。体现在诉讼和仲裁上,由于不履行或者不适当履行合同和免责事由均属于客观存在的事实,其存在与否证明与判断相对较易。2、在严格责任原则之下,当事人不履行或者不适当履行合同与违约责任直接联系,有不履行或者不适当履行合同的行为即有违约责任,两者互为因果关系,这样有利于增加当事人的责任心和法律意识,促使当事人认真对待合同,有效地保护受害方的利益,从而保证合同的严肃性。3、在严格责任原则之下,违约责任是由合同义务转化而来,本质上出于当事人双方约定,不是法律强加的。法律确认合同具有拘束力,在当事人一方不履行或者不适当履行合同时追究其违约责任,不过是执行当事人的意愿和约定而已。这就使违约责任具有了充分的合理性和说服力,此外无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。[24]
(二)我国《合同法》在坚持严格责任为一般归责原则同时,规定了过错归责原则。这符合我国合同立法、司法的一贯的内容和精神,可以说是对我国合同立法和司法的经验的总结。[25]立法上,我国合同法律一般采纳了过错归责原则。“按照我国从民法通则及有关法律的规定,民事责任以过错责任为主,以无过错责任、公平责任为例外。因此,过错责任原则是我国民事责任的一般归责原则。根据这一原则,除法律另有规定外,行为只有在主观上有过错的情况下,才承担民事责任,没有过错则不承担责任。”“在违约责任中,按《民法通则》第106条第1款规定,过错是被推定的,即当违约事实出现后,法律直接推定违约方有过错,债仅人负证明违约方有过错的义务,但允许违约方举证自己无过错,从而推翻法律的推定使自己不负违约责任。”[26]作为民事特别法的《经济合同法》不仅强调了过错作为确定违约责任的依据,而且明确了过错为确定违约责任范围的重要标准;《涉外经济合同法》和《技术合同法》亦没有完全否定过错责任原则。司法实践中,我国人民法院一贯重视以过错作为确定违约责任的依据。如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国经济合同法〉若干问题的意见》第二部分“关于违反经济合同的责任问题”之(一)规定:“在查明经济合同案件的事实后,按照《经济合同法》第三十二条第一款关于过错方应当承担违约责任的规定,明确合同当事人的违约责任,是解决纠纷的基础。”我国《合同法》并未摒弃过错归责原则,而是总则和分则诸多条文中直接规定和体现了过错归责原则。
我国《合同法》坚持过错归责原则,有其重意义:1、体现了违约责任的道德属性。我国传统法律具有伦理化的特征,“儒家伦理的原则支配和规范着法的发展,成为立法与司法的指导思想,法的具体内容渗透了儒家的伦理精神。”[27]而传统法律文化中的一些东西直至今天仍然现实地存在着。我们应当努力发掘这一法律文化遗产,取其精华,注入社会主义的生命力,使中国民法增添异彩。因此,强调违约责任的过错责任的补偿功能的同时,重视违约责任的惩罚和教育功能。通过对过错违约的行为的否定,追究违约方的违约责任,发挥了合同法惩罚和教育当事人的作用,有助于淳化道德风尚,保证诚实信用原则在民事活动中贯彻,促进社会主义精神文明建设。2、适应鼓励正当交易和竞争的需要。自由竞争是市场经济的根本属性、主要优点和发展动力。要发展市场经济,就必须促进和维护市场自由竞争。为此,必须赋予和保障市场主体的正当交易和自由竞争权。将过错责任原则作为违约责任的归责原则,当事人一方面必须对自己的过错违约行为负责,另一方面只要尽到合理的注意,就可依法不承担违约责任。这为市场主体从事正当的交易和竞争提供了明确的范围,不仅能够避免使违约方承担不合理的责任后果,而且有利于强化合同当事人对自己的行为负责的观念,正当地实施交易行为和进行自由竞争,从而促进社会经济健康稳定地发展。3、符合不同违约责任方式的特征和意旨。损害赔偿责任作为违约责任诸多方式中的一种,与其他违约责任方式(如解除合同责任、继续履行责任)相比具有自己的特征和意旨。解除合同责任是将原合同债务内容消灭,继续履行责任是债务人继续履行原合同义务,原债务内容不变,两者均不产生新的债务问题。而损害赔偿责任是对债权人所受损失的填补,是对原有债务内容的改变。因此,损害赔偿责任的成立,除了要有债务人不履行或者适当履行合同的事实外,还应当具备主观要件,债务人履行或者不适当履行合同的行为具有可归责性,即要有过错。将过错作为损害赔偿责任的依据,正是考虑到其自身的特殊性。


我国《合同法》对过错归责原则的规定主要有:
(一)《合同法》总则对过错归责原则的规定
1、责任免除。由于故意违约行为表现了对合同义务和他人利益的漠视状态,故许多国家法律规定不得通过免责条款对故意违约责任加以免除。我国《合同法》第53条规定:“合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这个条文中明确提出了故意和重大过失的概念,表明了我国合同法律对过错程度的重视。《合同法》根据当事人一定的主观心理状态(如故意和重大过失)来进行违约责任的分配,不仅有事后的损害分配的功能,而且有敦促当事人谨慎从事活动的意旨,可以起到提醒、鼓励当事人恰当地活动以及照顾他人正当利益的作用,具有避免和减少对于社会资源浪费的意义。
2、预期违约责任。预期违约是指合同履行期限届至之前的违约,包括明示的预期违约和默示的预期违约。我国《合同法》第108条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”不论是明示的预期违约的“当事人一方明确表示”,还是默示的预期违约中的“当事人一方以自己的行为表明”,都说明预期违约必须是当事人在主观上的故意行为。也就是说,《合同法》关于预期违约责任的主观要件要求是故意的。
3、加害给付责任。加害结付又称积极侵害债权,是指债务人履行给付不合债务本质,除发生债务不履行的损害之外,更发生履行利益之外的损害,债务人应当承担履行利益之外 的损害的一种赔偿责任制度。按照德国的判例和学说的观点来看,债务不履行的过错,原则上对积极侵害债权(即加害给付)是适用的。在我国,加害给付责任应以债务人具有过错为要件。[28]《合同法》第112条款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”这一条文规定的违约损害赔偿的内容中,就包含了加害给付的制度。[29]
4、合理预期规则。根据这一规则,违约方承担赔偿责任的范围不得超过其订立合同时已经或者应当预见的损失。我国《合同法》第113条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这条文确立了合理预期规则,违约方对不可预见的损失不负赔偿责任,实质上是说违约方对自己主观上无过错的后果不承担违约责任,从而体现过错归责原则的精神。
5、消费合同中欺诈行为的惩罚性赔偿。在损害赔偿责任的构成要件上,传统民法实行过错归责原则。我国《合同法》第113条第二款规定:“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任。”而依最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第68条的规定,一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。可见,消费合同中欺诈行为的惩罚性赔偿中所要求的“欺诈”是以故意为构成要件的,实行过错归责原则。
6、减轻损害规则。根据这一规则,一方当事人违约并造成损失后,另一方当事人应当及时采取合理的措施防止损失的扩大,否则应对扩大的损失负责。我国《合同法》第119条第一款规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”根据这一规定减轻损害规则体现了过错归责原则的要求,一方当事人在对方当事人违约后未能采取适当措施防止损失的扩大,表明其主观上具有过错,应当对自己的过错所导致的后果负责。
7、双方过错的责任承担。我国《合同法》第120条规定:“当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。”这实际上是对过错归责原则的规定。依此规定,当事人双方都违反合同的,应当根据双方的过错程序和大小来确定他们应当承担的责任。
(二)《合同法》分则关于过错归责原则的规定
1、赠与人的损害赔偿责任。《合同法》第189条规定:“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。”第191条第二款规定:“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。”这是因为,赠与合同属于单务、无偿合同,从公平的观念出发,赠与人的责任应当有所减轻。我国《合同法》基于保护赠与人的意旨,规定赠与人的违约损害赔偿责任以过错归责原则为依据,以减轻赠与人责任。
2、承租人的损害赔偿责任。《合同法》第222条规定:“承租人应当妥善保管租赁物,因保管不善造成租赁物毁损、灭失的,应当承担损害赔偿责任。”这是因为,租赁合同生效后,租赁物由承租人占有,所以承租人应当尽善良注意的义务保管租赁物。承租人“因保管不善造成租赁物毁损、灭失的”,说明其主观上具有过错,理应承担损害赔偿责任。第227条规定:“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的,出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的,出租人可以解除合同。”支付租金是承租人的基本和主要义务,承租人“逾期不支付”租金的,亦说明其主观上具有过错,出租人当然可以解除合同。《合同法》第231条规定:“因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失,致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。”这一规定的反面含义是,因可归责于承租人的事由,即承租人主观上具有过错,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人应当承担损害赔偿责任。
3、承揽人的损害赔偿责任。《合同法》第265条规定:“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果,因保管不善造成毁损、灭失的,应当承担损害赔偿责任。”这是因为,承揽合同生效后,由承揽人占有定作人提供的材料以及完成的工作成果,所以承揽人应当尽善良注意的义务加以保管。承揽人“因保管不善造成毁损、灭失的”,说明其主观上具有过错,应当承担损害赔偿责任。
4、承运人和托运人的损害赔偿责任。《合同法》第302条第一款、第303条第一款和第311条规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失,承运人有过错的,应当承担损害赔偿责任。”“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。”可见,在运输合同中,承运人的违约损害赔偿责任以过错归责原则为依据,旅客自身故意或者重大过失或者托运人、收货人本身有过错的,承运人不承担损害赔偿责任;双方都有过错的,依《合同法》第120条的规定处理。《合同法》第320条规定:“因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失,即使托运人已经转让多式联运单据,托运人仍然应当承担损害赔偿责任。”根据这一规定,在多式联运合同中,托运人承担违约损害赔偿责任的前提是其主观上具有过错,如交付危险货物时,未告知多式联运经营人货物的危险特征及预防措施,从而造成多式联运经营人损失。
5、寄存人和保管人的损害赔偿责任。《合同法》第370条规定:“寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的,寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知,致使保管物受损失的,保管人不承担损害赔偿责任;保管人因此受损失的,除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外,寄存人应承担损害赔偿责任。”可见,寄存人未告知有关情况,说明其主观上是有过错,非但不能要求赔偿保管物的损失,而且可能须赔偿保管人的损失。《合同法》第374条规定:“保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。”这是因为,我国《合同法》采严格责任原则为一般归责原则,有偿保管合同的保管人所应尽的注意义务比善良管理人的注意义务更重,还须就通常事变负责,除法定免责事由外,在保管期间发生保管物毁损、灭失的,不论保管人主观上是否具过错,都应承担损害赔偿责任。但在无偿保管合同中,保管人的保管行为并未获得相当的报酬,故保管人的注意义务为普通人的注意义务,保管人如已尽一般人所应负担的义务,即无重大过失,则无须承担损害赔偿责任。
6、受托人的损害赔偿责任。《合同法》第406条第一款规定:“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。”可见,在委托合同中,受托人的损害赔偿责任以过错归责原则为依据,只是有偿委托合同的受托人的注意义务比无偿委托合同的受托人注意义务要重。
从《合同法》分则的上述规定可以看,我国《合同法》关于当事人违约损害赔偿责任的归责原则有两个特点:1、在许多情形下,当事人的违约损害赔偿责任以过错责任为归责原则。这是因为,损害赔偿的基本宗旨是将损失归咎于有过错的一方当事人。否则,在一般情形下,不论违约方主观上是否具有过错,凡是有损失就予以赔偿,就使现代的损害赔偿制度落入原始的“加害原则”的旧巢。更为重要的是,在违约损害赔偿中适当地适用过错归责原则,可以处理好违约损害赔偿中的“混合过错”的责任归属问题。2、在许多情形下,法官不再要求受害方举证证明违约方须有过错,受害方只要能够证明违约方有违约行为和损害后果即可,违约方如果不能证明自己并无过错或者受害方有过错,就应当承担损害赔偿责任。这“实为被害人技术之应用,旨在保护被害人之利益,盖即有保护他人法律之存在,则行为人有妥为注意之义务,何况行为人是否违反保护法律侵害他人权益,一般言之,多不易证明也。”[30]也就是说,这是举证责任制度的改进,而并非违约责任归责原则的改变,即是将受害方承担证明违约方有过错的举证责任改变由违约方承担证明自己无过错或者受害方有过错的举证责任。

参考文献:
[1]王卫国著:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社2000年版,第39页。