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汕头市市区城市危险房屋管理办法

时间:2024-07-22 02:14:20 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8355
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汕头市市区城市危险房屋管理办法

广东省汕头市人民政府


汕头市人民政府印发《汕头市市区城市危险房屋管理办法》的通知 

汕府〔1995〕162号 


各区县(市)人民政府,市府直属各单位:
  现将《汕头市市区城市危险房屋管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

汕头市人民政府

         一九九五年十二月十五日


汕头市市区城市危险房屋管理办法 

第一章 总  则 

  第一条 为加强对汕头市市区(以下简称市区)城市危险房屋的管理,保证城市危险房屋能够及时排险维修,确保房屋使用安全,促进房屋有效利用,根据《城市危险房屋管理规定》等法律、法规、规章的规定,结合市区实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于市区范围内的各种所有制的城市危险房屋。
  第三条 本办法所称危险房屋,是指结构已严重损坏或承重构件已属危险构件,随时有可能丧失结构稳定和承载能力,不能保证居住和使用安全的房屋。
  第四条 房屋所有人、使用人和代管人应当爱护和正确使用房屋。
  第五条 市国土房产局是市区城市危险房屋管理的行政主管部门,负责本办法的贯彻实施和检查监督;其所属的各国土房产分局负责辖区范围内城市危险房屋的日常管理工作。
  各级建设、城建、城管、旧城改造、公安、供水、供电和市区统建无房办等部门及危险房屋所在地的区人民政府、镇人民政府(街道办事处)、村(居)委会应依照各自职责权限,协助主管机关具体实施本办法。
  
第二章 鉴  定 

  第六条 市国土房产局属下的市房屋鉴定所(以下简称鉴定所)负责市区城市房屋的安全鉴定工作。
  第七条 鉴定所的鉴定人员应符合下列条件:
  ㈠ 具备房屋鉴定专业知识,掌握房屋鉴定标准,维修加固技术和方法等;
  ㈡ 经市国土房产局审查合格,并取得鉴定作业证书。
  第八条 房屋所有人或使用人需进行房屋安全鉴定的,应持房屋所有权证、土地使用证或租约和其他有关的合法证件,向鉴定所提出申请。
  第九条 鉴定所接到鉴定申请后,应根据申请人的要求,及时进行房屋安全鉴定。
  进行房屋安全鉴定时,鉴定所应指派两名以上鉴定人员参加,对特殊复杂的鉴定项目,鉴定所可另外聘请专业人员或邀请有关部门派员参与鉴定。
  鉴定人员到现场测检房屋时,必须佩带房屋鉴定员证。
  第十条 房屋安全鉴定,按下列程序进行:
  ㈠ 初始调查。由鉴定人员查阅有关图纸、照片、背景材料、原始资料,摸清房屋建设年代、建筑结构和使用情况,掌握房屋的基本情况。
  ㈡ 现场勘查。鉴定人员按与申请人预约的时间到现场查勘、测试、记录各种损坏数据和状况。
  ㈢ 检测验算,整理技术资料。
  ㈣ 全面分析,论证定性,作出综合判断,提出处理意见。
  ㈤ 制发鉴定文书。由承办的鉴定人员制作房屋鉴定文书,鉴定书由承办人员签名,经鉴定所领导审核签署同意并加盖鉴定所专用章后,将文书正本发送申请人。
  ㈥ 资料整理归档。
  第十一条 经安全鉴定确认属危险房屋的,鉴定所应在定性后的三天内发出危险房屋通知书。经安全鉴定确认属非危险房屋的,鉴定所应在鉴定文书上注明正常使用条件下的有效期限(一般不超过一年)。
  第十二条 对被鉴定确认为危险房屋的,可按以下四类情况进行处理:
  ㈠ 观察使用。适用于采取适当安全技术措施后,尚能短期使用,但需继续观察的房屋。
  ㈡ 处理使用。适用采取局部修缮、扶堵等适当技术措施后,方能解除危险的房屋。
  ㈢ 停止使用。适用于无修缮价值,暂时不便拆除,又不危及相邻建筑物和影响他人安全的房屋。
  ㈣ 整体拆除。适用于整幢危险且无修缮价值,又危及相邻建筑物须立即拆除的房屋。
  第十三条 受理涉及危险房屋的纠纷案件的仲裁或审判机关,可指定纠纷案件的当事人申请房屋安全鉴定;必要时,也可由仲裁或审判机关直接提出房屋安全鉴定的要求。
  第十四条 鉴定危险房屋应按建设部颁布的《危险房屋鉴定标准》(GJ13—86)执行。对工业建筑、公共建筑、高层建筑及文物保护建筑物等的鉴定,还应参照有关专业技术标准、规范和规定进行。  第十五条 房屋经安全鉴定后,申请人应向鉴定所交纳房屋鉴定费。鉴定费的标准由市国土房产局会同市物价局另行制定。
  
第三章 治  理 

  第十六条 房屋所有人应定期对其房屋进行安全检查。在台风、雨季来临时,房屋所有人应做好排危解险的各项准备;各级国土房产部门应加强监督检查。
  第十七条 市国土房产部门和各区政府应成立危险房屋抢险队伍,并配备相应的抢险设备。
  第十八条 危险房屋的抢险工作,按下列规定执行:
  ㈠ 直管公房、侨托房以及私产房屋的抢险工作,由所在辖区人民政府统一组织指挥,国土房产部门和侨务、街道、居委等有关部门、单位密切配合,共同做好抢险工作。
  ㈡ 单位自管的危险房屋的抢险工作,由各单位自行负责。单位抢险确有困难的,可委托国土房产部门的抢险队伍进行抢险。
  第十九条 市人民政府应组织各区政府及有关部门对所管危房现状每年进行一次摸查,弄清情况,加强监测和管理。对尚居住在危房中的住户,应采取措施,做好疏散工作;对居住在特危房中的住户,应限期迁出,必要时可依法采取强迁措施。
  第二十条 房屋倒塌的灾民及危房搬迁户需临时安置时,房屋属房屋所有人自住的,由房屋所有人自行负责;房屋属出租的,由承租人所在单位负责。确无处退迁的,属私产房屋由各区、镇政府负责;属公产房由国土房产部门负责;房屋在已发布房屋拆迁公告范围内的,由建设单位负责。
  对房屋倒塌的灾民及危房搬迁户,凡符合购买市区补贴出售住宅条件的,可按规定向有关部门申购补贴出售住宅;危房所有人也可在符合城市规划的前提下,经规划等有关部门批准后,进行自行修缮。
  第二十一条 房屋所有人对经鉴定的危险房屋,必须按照鉴定所的处理意见,及时加固修缮治理;如房屋所有人拒不按照处理建议修缮治理,或使用人有阻碍行为的,由国土房产部门指定有关部门代为修缮,或采取其他抢险措施,费用由责任人承担。
  第二十二条 私有危险房屋的所有人确无经济能力治理时,其所在单位应给予借款修缮;属无职业的困难户,可向建设银行申请抵押贷款修缮;属出租房屋的,也可由承租人垫资修缮,承租人付出的修缮费可以抵除租金或由出租人分期偿还;承租人确无经济能力的,由其所在单位给予借款修缮,或负责将承租人迁出危房。
  第二十三条 对已撤管的危险侨房,房屋所有人尚未认领的,由各国土房产分局侨房管理站代管,并负责排险抢修;房屋所有人虽已认领,但拒不按规定排险抢修的,或联系不到房屋所有人或代理人的,可由房屋所在地街道办事处或各区外事侨务部门申请危房鉴定的;需要拆除危险房屋时,可申请证据保全后予以拆除,发生的费用由房屋所有人承担。
  第二十四条 异产毗连危险房屋各所有人,应按照国家对异产毗连房屋的有关规定,共同履行治理责任,治理的费用按面积大小比例分摊。

第四章 法律责任 

  第二十五条 因下列原因造成事故的,房屋所有人应承担民事或行政责任:
  ㈠ 有险不查或损坏不修的;
  ㈡ 经鉴定所鉴定为危险房屋而未采取有效的解危措施。
  第二十六条 因下列原因造成事故的,使用人、行为人应承担民事责任:
  ㈠ 使用人擅自改变房屋结构、构件、设备或使用性质;
  ㈡ 使用人阻碍房屋所有人或有关部门对危险房屋采取解危措施;
  ㈢ 行为人由于施工、堆物、碰撞等行为危及房屋。
  第二十七条 有下列情况之一的,鉴定所及工作人员应承担民事或行政责任:
  ㈠ 因故意把非危险房屋鉴定为危险房屋而造成损失;
  ㈡ 因过失把危险房屋鉴定为非危险房屋并在有效时限内发生事故;
  ㈢ 因拖延鉴定时间而发生事故。
  第二十八条 私有危险房屋的所有人或承租人确无经济能力治理,其所在单位有经济能力而拒绝借款修缮,发生房屋倒塌伤亡事故的,所在单位的领导人或直接责任人应承担民事或行政责任。
  第二十九条 有本办法第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条所列行为,给他人造成生命财产损失,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第五章 附  则 

  第三十条 潮阳市、澄海市、南澳县的城镇危险房屋管理工作,由当地人民政府结合实际,参照本办法执行。
  第三十一条 本办法由市国土房产局负责解释。
  第三十二条 本办法自颁布之日起施行。


北京市旅游客运汽车运营管理办法

北京市人民政府


北京市旅游客运汽车运营管理办法
市政府



第一条 为保障旅游者和旅游客运经营者的合法权益,维护旅游客运正常秩序,制定本办法。
第二条 凡本市行政区域内的旅游客运经营者,包括利用大、中型客车、旅行车等汽车,从事旅游客运经营的一切单位和个人(以下简称旅游客运经营者),都必须遵守本办法。
第三条 北京市出租汽车管理局是本市旅游客运汽车业的主管机关,负责组织和检查本办法的实施。
本市工商行政管理、物价、旅游、公安、公安交通等管理机关,按照各自的职责,负责旅游客运汽车业管理工作。
第四条 旅游客运经营者,必须具备下列条件:
(一)有旅游客运专用车辆;
(二)有合格的驾驶人员和服务人员;
(三)有健全的管理组织和管理制度;
(四)有固定的经营地点和相应的车辆停放场地。
第五条 旅游客运汽车驾驶员、服务员从业条件:
(一)有本市常住户口;
(二)驾驶员取得准驾车种驾驶证三年以上,并已连续三年从事大、中型客车或旅行车驾驶工作;
(三)服务员具备应有的旅游客运汽车服务专业知识;
(四)驾驶员、服务员经旅游客运汽车管理机关考试合格,并取得合格证书;
(五)遵纪守法。
第六条 从事旅游客运经营,必须按下列规定申请审批:
(一)单位持上级主管机关的证明,个人持所在地街道办事处或乡、镇人民政府的证明,向市旅游客运汽车管理机关申请,经审查具备经营条件的,发给批准书;
(二)持批准书向公安交通管理机关申报发车地点、行车路线等事项,经审查同意的,发给通行证;
(三)持上述批准书和通行证,向所在地区、县工商行政管理机关申领营业执照;
(四)按规定办理车辆检验、取得合格证,并办理第三者责任保险和游客意外伤害保险;
(五)持营业执照、公安交通管理机关核发的通行证和车辆检验合格证,向市旅游客运汽车管理机关领取“旅游准运证”,旅游景点不在本市的,持上述证明向市公路运输管理机关领取“旅游准运证”。
第七条 旅游客运经营者的车辆、人员、发车地点、旅游景点、行车路线等登记事项变更时,应当分别向原批准机关办理变更登记手续。增加或减少运营车辆、停业或歇业的,应当报经旅游客运汽车管理机关批准。
第八条 旅游客运车辆除应符合国家和本市关于机动车辆的规定外,还应符合下列规定:
(一)在车身规定的部位装饰经市旅游客运汽车管理机关核准的经营者名称或识别标志;
(二)在前风档玻璃右侧上方张贴“旅游准运证”;
(三)在车内明显部位张贴旅游客运说明,旅游客运说明应包括以下内容:发车时间、旅游景点名称、行车路线、车票价格、各旅游景点停留时间及其门票价格、监督电话等;
(四)车容整洁。
第九条 旅游客运经营者,必须遵守下列规定:
(一)遵守工商行政管理、物价、税务、计量、公安交通等有关规定,每月按旅游客运汽车管理机关的规定报送运营报表;
(二)在批准的地点售票和发车,不得流动揽客,不得随意变动售票、发车地点;
(三)执行物价部门统一规定的票价,使用税务部门统一式样的票据;
(四)按照规定的时间和旅游景点运营,因故变更停车、发车地点、时间、旅游景点、行车路线的,允许游客退票;
(五)按照批准的路线运营;旅游高峰期间,按照规定向公安交通管理机关申领旅游景点通行证;
(六)驾驶、服务人员必须佩戴旅游客运服务证;服务人员负责售车票,向游客说明日程安排及提供相应的服务;
(七)执行旅游客运汽车管理机关协调运营业务的各项措施;及时调度车辆,保证完成外事、抢险、救灾等特殊任务;
(八)对本单位从业人员进行遵纪守法、职业道德教育和专业培训,不断提高从业人员的素质。对于服务质量差或有其他不良行为的驾驶员、服务员要坚决调离。放任不管,造成服务事故的,要追究旅游客运经营者的责任。
第十条 禁止旅游客运经营者下列行为:
(一)为游客代买旅游景点门票或各种参观券;
(二)擅自将旅游客运业务转让其他单位或个人经营;
(三)雇用被旅游客运汽车管理机关取消资格的驾驶员、服务员从事旅游客运业务;
(四)违反游客意愿或强行将游客载至旅游景点、旅馆、饭店、商店等处参观、住宿、购物、用餐等;
(五)利用工作之便或以介绍业务为名,索取、收受“回扣”或“好处费”。
第十一条 对认真执行本办法,在改善经营管理、提高服务质量等方面成绩显著的旅游客运经营者及其驾驶员和服务员,由旅游客运汽车管理机关给予表彰和奖励。
第十二条 对未经批准擅自经营旅游客运业务的,由工商行政管理机关暂扣车辆,责令终止经营活动,没收非法所得,并处以10000元至20000元的罚款,超过15日不交付罚款的,将车辆公开拍卖抵交罚款。
公安交通管理机关发现无照经营旅游客运业务的,可暂扣其车辆,并在5日内移送工商行政管理机关处理。
第十三条 未经批准为旅游客运车辆招揽乘客的,由工商行政管理机关没收非法所得,对单位处以1000元至5000元的罚款;对个人处以200元至1000元的罚款。
第十四条 旅游客运汽车驾驶员、服务员多收费、乱收费,或不使用税务部门统一式样票据的,分别由物价、税务管理机关依法处理。
旅游客运汽车管理机关发现上述行为的,在3日内移送物价、税务管理机关依法处理。
第十五条 旅游客运经营者有下列行为之一的,由旅游客运汽车管理机关视情节轻重予以处罚:
(一)旅游客运车辆不按规定装饰名称或识别标志,不在规定部位张贴“旅游准运证”、“旅游通行证”的,责令限期改正,并处以200元至500元的罚款;
(二)旅游客运汽车内不张贴旅游客运说明,驾驶员、服务员不佩戴旅游客运服务证件的, 给予警告,并处以1000元至2000元的罚款;
(三)从业人员或雇用的人员流动揽客,不按照批准的地点发车或随意改变行车路线、旅游日程和旅游景点的,处以2000元至5000元的罚款,并暂扣驾驶员、服务员的旅游客运服务证件和违章车辆的旅游准运证一个月至三个月;
(四) 为游客代买旅游景点门票或各种参观券, 旅游途中丢甩游客或有其他侵犯游客合法权益行为的,处以5000元至20000元的罚款,并暂扣驾驶员、服务员的旅游客运服务证件和违章车辆的旅游准运证六个月,情节严重或驾驶员、服务员有敲诈、威胁、殴打游客等行为,
造成恶劣影响的,吊销驾驶员、服务员的旅游客运服务证件;




(五)利用工作之便或以介绍业务为名,索取、收受“回扣”、“好处费”的,处以5000元至20000元的罚款,并暂扣驾驶员、服务员的旅游客运服务证件和违章车辆的旅游准运证3个月至6个月,情节严重的,吊销驾驶员、服务员的旅游客运服务证件;
(六)擅自增加、减少或变相增加、减少运营车辆的,按每一辆车2000元的标准处以罚款,并限期改正;
(七)将旅游客运经营业务转让外单位或个人经营的,责令停业整顿,并处以5000元至20000元的罚款;
(八)雇用被旅游客运汽车管理机关吊销旅游客运服务证件的驾驶员、 服务员的, 责令停业整顿, 并处以2000元至5000元的罚款;
(九)不执行旅游客运汽车管理机关协调运营业务的措施,造成不良后果的,责令停业整顿,并处以2000元至10000元的罚款。
第十六条 旅游客运经营者经营管理不善,其从业人员多次发生违法违章行为或发生严重服务质量事故,造成恶劣影响的,责令其限期改正或停业整顿,停业整顿的时间为3天至30天。经处罚仍无改进的,由旅游客运汽车管理机关注销其旅游客运批准书,并提请工商行政管理机关吊
销其营业执照。
停业整顿或暂扣车辆旅游准运证期间,继续运营的,按无照经营处理。
第十七条 旅游客运经营者及其从业人员有第十五条规定的情形,经多次处罚仍不改正,或欺行霸市、垄断经营以及有欺骗、敲诈、威胁、殴打乘客等行为,严重扰乱旅游客运经营秩序、影响恶劣的,吊销其运营和旅游客运服务证件,并由工商行政管理机关暂扣其车辆3个月至6个月
,直至依法没收其车辆;违反治安管理规定的,由公安机关对责任人依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
前款规定适用于未经批准、擅自从事旅游客运业务的单位和个人。
被吊销旅游客运服务证件的驾驶员、服务员,不得再从事旅游客运业务。
第十八条 旅游客运汽车管理机关的工作人员应当认真履行职责,秉公执法。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、以权谋私的,由旅游客运汽车管理机关或上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十九条 本办法具体执行中的问题,由市出租汽车管理局负责解释。
第二十条 本办法自1993年8月15日起施行。1987年4月15日市人民政府发布的《北京市旅游客运汽车运营管理暂行办法》同时废止。




1993年8月14日
试析最高人民法院举证规则中的若干问题

——四川成都精济律师事务所 何宁湘律师


中华人民共和国成立后,自国家颁布第一部法律,已走过半个世纪的苍桑立法历程,至今没有一部关于证据的法律。我国司法实践中,不论刑事诉讼还是改革开放后的民事诉讼,以及如今的民商、行政诉讼、劳动争议仲裁诉讼中的问题,证据问题占了较大比例,这些问题也完全可能出现在今后可能演变出的人事争议“仲裁”与“诉讼”中。证据问题不但是诉讼当事人、诉讼参与人都较为头痛的问题,也是法官们感到非常棘手的问题。最高人民法院终于以立法的形式通过了《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》(法释[2001]33号,2002年4月1日起施行)(以下简称《若干规定》)。在之后,最高人民法院并未就此停止“立法”,半年后在2002年7月24日又出台了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释〔2002〕21号,2002年10月1日起施行)(以下简称《行政诉讼证据规定》)。自两个规定起施行以来,总的来说适应中国国情的发展,诉讼中当事人基本上能及时举证、质证,符合现行审判工作的需要,这是有目共睹的。但在适用该两个规定的过程中,除仍存在大量一些问题外,还出现了许多新问题,这些都需要进行实际、全面与深入的探讨。

一、关于举证责任确定司法实践中存在的问题
对于民商诉讼与行政诉讼中的举证责任问题,似乎早已明确,一般认为不存在问题。如民商诉讼的“谁主张谁举证”,行政诉讼中的“举证倒置”基本原则诉讼当事人、诉讼代理人以及法官都熟知在心。而在众所周知的事项中,人们又往往忽视常见问题,在诉讼中,双方均竭尽全力地举证,实践中根本找不到只有一方举证的官司。这就带来了,什么样的主张由谁举证的划分问题。例如在某商品房购买者(原告)在办理房屋产权证过程中,发现房在出售后被抵押,无法办到产权证,故提起行政诉讼要求人民法院依法撤销房管局房屋抵押登记具体行为,在该案行政诉讼中,原告已向人民法院提交了证明该房管局房屋抵押登记具体行政行为的不合法的证据,即该商品房抵押登记在出售之后的证据。而被告房管局却依照最高人民法院《行政诉讼证据规定》的“第一条 根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当在收到起诉状副本之日起十日内,提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。”的规定,向人民法院提交了某商品房抵押登记的全部资料,试图证明其抵押登记行为符合法规规定,合法有效。而该案中商品房抵押登记资料由抵押权人与抵押人提供,被告房管局用这些资料抵押登记资料不能直接证明其真实性。在本案中,被告房管局根据抵押权人与抵押人提供登记资料办理抵押登记是符合程序和相关规定的,但登记资料不真实,将导致抵押登记的效力。也就是说,被告房管局并未向法院提交证明该案中商品房抵押登记资料真实合法的证据来对抗原告主张及证据。
举证责任直接规制着民事诉讼的构造形态,是民事诉讼法的“实体法”,在民事审判过程中居举足轻重的地位。所谓举证责任,就是指当事人对自己提出的主张,有提供证据加以证明的责任,因此举证责任分配就显得十分重要。我国法院的法官们实质上是对于举证责任分配采纳或说接受“结果责任”,其原因一是、现行民事诉讼法第六十四条第二款修改了举证责任制度,将原来的“人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据”进行了修改,突出了当事人的举证责任。二是、立法者认识到了案件事实确有真伪不明的现象,然而人民法院对这类案件又不得拒绝审判,因此采取当事人举证责任,由当事人来承担举证不能的败诉后果。
对于上面案例的被告房管局举证存在一个问题,也很少有人去注意举证责任与证明责任之间的差别,往往认为举证责任即证明责任,实际上举证责任是当事人在诉讼中有对自己的主张提供证据的责任;证明责任则是人民法院为作出裁判,有确认裁判所依据的一切事实(证据)真实性,相关性、可采性(合法性)的责任。而被告虽然完成了举证义务,但这些证据材料旦经质证,人民法院证明不合法,实际上被告并未对其具体行政行为合法举证,也就是举证不能,造成这种情形的原因是由于司法解释对举证责任确定并不明确所致。
因此,对于举证责任确定、分配,在司法实践中实实在在存在诸多问题。对于这样的原则性问题,司法解释既然用于审判实际工作,为有利于审判,有利于实际操作,应当作出明确具体的举证责任划分规定,而不能简单套用“倒置”了事。

二、关于举证时限的问题
《若干规定》对于举证时限一般规定为:
第三十三条 人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。
  举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。
  由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。
《行政诉讼证据规定》第一条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当在收到起诉状副本之日起十日内,提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件”。
最高人民法院印发《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉文书样式(试行)》的通知(法发(2003)2号)中规定了《举证通知书》的格式与内容。《行政诉讼证据规定》第八条 人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时,应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果,并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的申请。
在民商诉讼中,诉讼当事人都能按照案件管辖人民法院的规定提交证据。但在司法实践中,法院认为简易案件应当快审,一般未通知诉讼当事人协商确定举证期限,而是人民法院确定。此时法院一般希望答辩期届满就开庭,不少案件法院确定的开庭日为答辩期限届满的次日。而答辩期法定只有15日,因此就不顾及《若干规定》第三十三条第三款“由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日”的规定,举证期限一般规定为答辩期相同,或开庭日的前一天。这种“简易”作法显然是不符合《若干规定》,如果说,人民法院坚持司法解释属于我国法律范畴,那么这种作法就是法院违法的。对于这类情形,上级法院或一审法院一般不予理会,而是放任程序法官的作法。
在司法解释的适用上,法官们往往采取自由实用主义态度,符合法官意志的我就用,不符合的我就不适用。这种情形在各地法院的具体个案中,表现非常普遍与突出。这也是我国不立法,而通过司法解释造法的严重弊端之一。
司法解释应对此作限制规定,以程序法来体现公正、公平,来保护诉讼当事人的合法权益,真正做到保障审判的合法性与正确裁决。

三、关于证据交换的问题
实行举证当事人自责后,证据交换原本对诉讼当事人均有益处的程序,在最高人民法院证据规则实施一年过程中,证据交换实际操作显现了诸多问题:
1、证据交换的时限。
《若干规定》第三十七条 经当事人申请,人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。
人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件,应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。
  第三十八条 交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可,也可以由人民法院指定。
  人民法院组织当事人交换证据的,交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的,证据交换日相应顺延。
《若干规定》虽然规定了举证时限制度与证据失权制度也是必要的,如果不规定证据失权制度将使举证时限制度失去其存在的意义,当事人仍要无限期地举证。既然举证时限制度是必要的,那么所有案件都必须进行证据交换,即证据需要公开向诉讼当事人披露,否则证据规则也就失去其存在的意义。但《若干规定》与《行政诉讼证据规定》一样也没有设立证据交换制度,只是规定“经当事人申请”,“人民法院可以组织当事人在开庭前”交换证据,即证据交换不是法定程序,由于是当事人“申请”,人民法院的“可以组织”,这就必然意味着可以不组织,人民法院不组织证据交换不违法,因此即便诉讼当事人申请交换证据,法官也有非常多的理由不予同意,此时诉讼当事人无任何救济措施可施。
这样一来,《若干规定》有了很大的自由度,不组织交换证据,必然不能披露或不能及时披露证据材料,不但有悖于《若干规定》的制定实施的初衷,也必然失去公正或伤害诉讼当事人或某一方诉讼当事人的诉讼权益。并且不可避免造成,在双方举证后,一方过期补证或法官通知某一方当事人补证的违法操作严重弊端。
2、证据交换的方式与内容;
《若干规定》第三十九条 证据交换应当在审判人员的主持下进行。
  在证据交换的过程中,审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷;对有异议的证据按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由。通过证据交换确定双方当事人争议的主要问题。
《若干规定》规定的证据交换的唯一方式是法官主持,实践中一般是主审法官主持。对于证据较少或案情简单的案件,可以考虑采取其他形式的进行证据交换,如现在不少法院对于刑事案件辩护律师“复印阅卷”的方式,即法官或书记员将刑事诉讼卷中的证据卷交给辩护律师,由律师在法官指定的地点(一般在法院的文印室或档案室)复印付费自己回去“阅卷”,这种做法既不违法,也让辩护律师阅卷充分,同时法官们操作快捷简单,采用通知当事人复制证据或送达证据的方式进行交换。
在司法实践中,庭审交换证据,即主审法官主持证据交换,通常主持各方当事人围绕证据的“三性(真实性、合法性、关联性)”进行质证,这种工作,遇上稍为复杂度大一点的案件,无疑相当于一次开庭的工作量,而开庭时,双方仍需围绕证据进行质证一次,这种人为的重复质证,使得诉讼当事人、诉讼参加人与审判人员身心疲惫,若不堪言,无疑是一次“灾难”。而对案件审理本身并无太多的实质益处。而采用通知诉讼当事人复制证据或送达证据,法官在庭前不组织双方当事人对证据进行质证,而在开庭时依据程序质证。
同时应当注意到举证时限的限制问题,到庭交换证据时双方当事人的举证期限是到证据交换之日,法院指定的举证时限不得少于30日。而通知诉讼当事人复制证据或送达证据,实际没有证据交换质证的形式,此时的举证期限只要不少于接到举证通知书之次日起30天内,即可。这样解决了举证时限不得少于30日的法定时限限制,减少了诉讼当事人的讼累,也提高法院与法官的工作效率。
3、证据交换后的举证存在性;
依照《若干规定》“第三十四条 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。”规定了举证时限与举证失权,即明确规定举证期限内不举证或未能举证的法律后果。
而第三十八条第二款又作出令人费解的“人民法院组织当事人交换证据的,交换证据之日举证期限届满”规定。令人费解之外在于:根据第三十七条两款条文的规定,交换证据应在答辩期届满后,开庭前进行。开庭时间从理论上讲,应当在答辩届满直至案件的审限届满之前的任何日期,由于《若干规定》对交换证据没有时限规定,理论上讲也没有交换次数的强制限制规定,因此交换证据期限与举证期限没有分阶段,也未在彼此的阶段上作限制与衔接设定,它们是两个并行并有交叉的诉讼程序行为。因此,依照《若干规定》,在法院组织交换证据的情形下,举证截止日是交换证据的前一日,而交换证据的截止日为开庭前一日,此时举证时限实质上是不确定的。
由于《若干规定》没有设立证据交换制度,作为司法解释的《若干规定》是法院审判工作中适用法律的实际操作准则,而不是诉讼当事人应当适用的“法律”,因此,如果要确定交换证据日前一日为举证期限,法院必须履行告知义务,那么用什么方式,什么时间告知,《若干规定》没有规定,法官是否能提前预知交换证据要进行一次,还是多次。那么假设某一民商诉讼案件需要交换证据两次以上,那么如何确定举证期限,只要没有确定证据交换的截止日,诉讼当事人就可以继续举证。笔者在代理一件涉外民商纠纷诉讼中,受理法院没有向诉讼当事人送达《举证通知书》,在进行了一次法官主持的证据交换后,法官未告知举证期限是否届满,当事人在此后继续调查取证进而举证,因而进行了第二次交换证据,此时法官也未告知举证期限是否届满。此案距第一次交换证据近一年,至今法院尚未发出开庭通知。故在民商诉讼案件中,交换证据一次后,诉讼当事人仍可举证。这就是没有设立交换证据制度而出现的问题。
对于交换证据过程中的质证,可能引起对举证责任的重新确定与分配,如果出现这种情形,必然导致证据交换的重新起动,此时也必然导致再次举证的情形。
综上,对于民商诉讼的证据交换应设立为制度,让证据向诉讼当事人披露。对于举证时限与证据交换应分成相对独立并在期限上相互衔接的前后两个阶段,应用书面形式通知诉讼当事人交换证据次数与最后截止日,即具体的举证截止日期。对于两次以上的证据交换,在交换证据截止日前,诉讼当事人可以举证。证据交换应与开庭审理质证制度、确定开庭时间、开庭地点、合议庭及主审法官、书记员的有关事项、告知当事人不出席证据交换的后果,告知再次证据交换以及是否可以举证等方面的进行衔接。
至于行政诉讼,《行政诉讼证据规定》没有规定当事人可以交换行政诉讼的证据材料,即没有设立证据交换制度也未作可以申请之规定,也就不存在证据交换时限等问题。

四、关于向人民法院申请取证问题
随着我国法律的广泛宣传,以及人们历经与耳闻目睹的诉讼事件,诉讼当事人现已理解与接受“诉讼所追求的并不是事实本身,而是法院认定的法律事实。”这一观念。在一场真正意义上的诉讼中,证据对各方诉讼当事人的官司胜败是至关重要的,这一点也是不言而语的。
但由于能够反映事实痕迹的证据实际并不多,直接证据更是微乎其微,诉讼当事人往往受到诸多条件的限制,无法取得必要的、完全存在的,甚至掌握在对方手中,或第三方持有的直接或间接证据,此时唯一的救济措施就只有申请司法机关收集取证。