您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

杭州市人民政府办公厅转发市建委关于杭州市工程建设项目招标代理市场管理办法的通知

时间:2024-07-13 08:47:22 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9468
下载地址: 点击此处下载

杭州市人民政府办公厅转发市建委关于杭州市工程建设项目招标代理市场管理办法的通知

浙江省杭州市人民政府办公厅


杭州市人民政府办公厅转发市建委关于杭州市工程建设项目招标代理市场管理办法的通知

杭政办〔2006〕48号

各区、县(市)人民政府,市政府各部门、各直属单位:
  市建委拟订的《杭州市工程建设项目招标代理市场管理办法》已经市政府同意,现转发给你们,请认真遵照实施。



                                    二○○六年十二月一日


杭州市工程建设项目招标代理市场管理办法
(市建委 二○○六年十一月九日)

  为加强工程建设项目招标代理市场的信用管理,规范工程建设项目招标代理机构的市场行为,维护市场主体的合法权益,根据《中华人民共和国招标投标法》、《浙江省招标投标管理条例》和《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》等有关法律、法规、规章的规定,制定本办法。
  一、在杭州市行政区域内进行工程建设项目招标代理活动,实施对工程建设项目招标代理活动的监督管理,适用本办法。
  二、杭州市建设行政主管部门对全市工程招标代理活动实施统一监督管理。
  各区、县(市)建设行政主管部门对区域内工程招标代理活动进行分级监督管理。
  各专业招标投标管理部门受行政主管部门委托,按照职责分工对区域内相关专业的工程招标代理活动进行日常监督管理。
  各级造价管理部门对招标代理机构编制的工程预算、工程量清单或标底进行监督管理。
  三、工程招标代理活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。
  四、对在杭州市行政区域内开展招标代理市场活动的招标代理机构及其专职人员实行IC(身份认证)卡管理制度。市级建设行政主管部门负责招标代理机构及其专职人员的IC卡印发及卡内信息日常管理工作,建立招标代理机构及其专职人员的基本信息及信用信息动态管理信息库;各区、县(市)建设行政主管部门、各专业招标投标管理部门负责管辖范围内的招标代理机构及其专职人员市场活动信用信息的日常维护工作。
  五、依法必须进行招标的工程,招标人自行办理招标事宜的,应当具备以下条件:
  (一)是依法成立的法人或者其他组织;
  (二)具有与招标项目规模和复杂程序相适应的工程技术、造价、财务和工程管理等方面的专业技术力量。其中:工程投资额在3000万元以上的,应当具有工程建设类执业注册资格或中级以上专业技术职称的专职人员不少于6人,且至少包括2名在本单位注册的造价工程师;工程投资额在3000万(不含3000万)以下的,应当具有工程建设类执业注册资格或中级以上专业技术职称的专职人员不少于4名,且至少包括1名在本单位注册的造价工程师;
  (三)熟悉和掌握国家有关招标投标的法律、法规和其他规定;
  (四)法律、法规规定的其他要求。
  六、依法必须进行招标的工程,招标人自行办理招标事宜的,应当在招标公告发布或者投标邀请书发出的5个工作日前,到市建设行政主管部门备案。备案报送下列书面材料:
  (一)企业法人营业执照;
  (二)内设招标机构的文件;
  (三)招标业务人员中的专业技术经济人员、注册造价工程师的名单及工作经历、职称证书或执业资格证书、专职人员的证明材料;
  (四)法律、法规规定的其他材料。
  七、招标人具有工程建设类执业注册资格或中级以上专业技术职称的专职人员2人以上,且工程预算、工程量清单或标底已委托具有相应资格的招标代理机构或工程造价咨询企业编制完成,招标人可以自行办理招标事宜,但应当在招标公告发布或者投标邀请书发出的5个工作日前,到招标投标管理部门备案。备案报送下列书面材料:
  (一)企业法人营业执照;
  (二)招标业务人员中的专业技术经济人员或执业注册人员的名单及工作经历、职称证书或执业资格证书、专职人员的证明材料;
  (三)合法的委托咨询合同;
  (四)法律、法规规定的其他材料。
  八、招标人不具备自行招标条件的,应当将招标事宜委托给具有相应资格的招标代理机构。
  九、招标代理机构应当依法取得建设行政主管部门颁发的招标代理机构资格,并在其资格许可的范围内承接业务。受招标人的委托,招标代理机构可以提供咨询服务,经市建设行政主管部门备案,招标代理机构可以提供相关的项目管理服务。
  十、取得乙级和暂定级资格的招标代理机构只能承担工程投资额(不含征地费、大市政配套费与拆迁补偿费)3000万元以下的工程招标代理业务。除经有关行政监督管理部门核准可分期实施的项目外,上述规定中的工程投资额是指整个工程项目投资总额(不含征地费、大市政配套费与拆迁补偿费),而不是标段的工程投资额。
  十一、杭州市行政区域内各级行政主管部门不得限制或设置不合理的条件,排斥不在本地注册的有资格的招标代理机构进入本地承接业务。
  十二、注册地在外地的招标代理机构进入本市市场,必须办理备案手续,同时向当地建设行政主管部门申领招标代理机构及其专职人员IC卡,接受当地建设行政主管部门的监督。外地招标代理机构需在本市承接招标代理业务的,应具有工程建设类执业注册资格或中级以上专业技术职称的专职人员不得少于5名,其中注册造价师1名(含)以上,且必须是注册在本单位的专职人员。注册地在杭州市区的招标代理机构进入杭州地区各县(市)或注册地在杭州地区各县(市)的招标代理机构进入杭州市区承接工程招标代理业务,必须办理备案手续;一般应当在当地有固定的办公场地,接受当地建设行政主管部门的监督,但各级行政主管部门不得强制要求其在当地设立分支机构。
  十三、招标代理机构应当按照物价部门的规定向招标人收取招标代理服务费,代理合同中必须明确收费标准。招标代理服务费用由招标人支付。
  十四、招标文件及相关资料费用只能按成本收取,超过200元应说明成本组成情况;不能合理说明的,不得收取。代理合同中应明确约定费用由代理机构还是由招标人收取。各级招标投标管理机构在办理招标代理合同备案时,应当核查招标代理机构收费情况。
  十五、招标代理机构收取施工图图纸成本押金的,施工图归还时施工图押金应全额退还;施工图损坏或缺页,招标代理机构只能扣除损坏或缺页部分成本。
  十六、两个以上的招标代理机构组成一个联合体,共同承接同一工程的招标代理业务的,按照资格等级较低的一方确定资格等级。联合体各方应当共同与招标人签订书面代理合同,就工程招标代理活动向招标人承担连带责任。联合代理协议是代理合同的组成部分。
  十七、招标代理机构有关事项需要变更的,应当按照《浙江省工程建设项目招标代理管理暂行办法》(浙建法〔2003〕13号)规定,及时办理变更手续。同时及时将变更信息通过杭州建设信用网录入招标代理机构及其专职人员的IC卡。自行变更而未按规定办理变更手续的,各级管理机构不予认可。
  十八、招标代理机构专职人员应按规定申领IC卡,专职人员不得同时在两个以上招标代理机构任职。招标代理机构专职人员应具备以下基本条件:
  (一)具有工程建设类执业资格,或有工程建设类技术经济职称,或有工程建设类相关专业学历证明;
  (二)熟悉国家、省、市有关招标投标的法律法规和其他规定,按规定完成招标投标相关业务知识的培训;
  (三)在有资格的招标代理机构服务,与招标代理机构签订了规范的劳动合同,并由招标代理机构缴纳养老保险及失业保险;
  (四)法律、法规、规章规定的其他要求。
  十九、招标代理机构应当与招标人签订具有法律效力的书面委托代理合同,在合同约定的权限范围内依法实施招标代理活动。合同应采用建设部、国家工商行政管理总局联合制定的《建设工程招标代理合同示范文本》。
  二十、招标人应当按照合同约定提供真实、准确、齐全的原始资料。
  二十一、依法必须进行招标的工程,招标代理机构在向招标投标监督管理部门办理招标申请时除提交工程招标所需材料外,还应附以下材料:
  (一)招标代理机构资格证书;
  (二)委托代理合同;
  (三)招标代理机构IC卡及从事本工程代理项目的项目组人员IC卡,项目组负责人及项目组人员名单、每人代理事项的说明;
  (四)其他有关材料。
  二十二、工程招标代理项目组应当由本企业专职人员组成,且不得少于3人,其中项目组的负责人必须具有工程建设类注册执业资格,工程量清单或标底编制人员一般应具有注册造价师执业资格。由造价员编制的工程量清单或标底,必须经注册造价师审核。
  二十三、招标代理机构开展招标代理业务,其代理项目的招标公告、资格预审合格通知书、资格预审结果通知书、招标文件和招标文件的澄清或修改、招标投标情况的书面报告等文件,应当由招标代理机构法人或项目组的负责人签字,并加盖招标代理机构的法人公章。
  按照国家有关规定,属于注册执业人员执业范围内的,应当由招标代理机构本企业的注册执业人员签字并加盖其执业专用章;由造价员编制工程量清单或标底的,除审核的注册执业人员签字并加盖其执业专用章外,造价员必须签字并加盖全国建设工程造价员专用章。
  未按规定签字、盖章的,招标投标监督管理机构不予办理备案等有关事项。
  二十四、中标通知书应当由招标人签发,招标代理机构项目负责人签字并加盖招标代理机构法人公章及招标投标管理机构的备案章。
  二十五、外地进杭机构在杭从事招标代理业务,其代理项目的招标公告、招标文件和中标通知书应当由项目组的负责人签字,并加盖招标代理机构的法人公章;其余相关资料经项目组负责人签字后,可加盖招标代理机构杭州分支机构公章。
  二十六、招标代理机构应当接受有关行政监督部门依法对招标投标活动实施的监督。应报送有关部门审核、备案的资料必须按规定报送。不得将按规定必须招标投标的工程项目在政府设立的交易场所之外进行招标投标活动。
  二十七、招标代理机构在接受招标人委托后,应当首先对工程项目情况进行全面的了解,不得对已施工或已签合同的工程再组织招标,不得对违法、违规的委托事项进行代理。招标代理机构开展招标代理业务,对代理事项应当保密的内容必须保守秘密。
  二十八、乙级和暂定级资格的招标代理机构对招标人提供的工程项目投资额,按照省建设行政主管部门颁发的现行计价依据和计价办法以及省、市造价管理部门最近发布的杭州市建筑市场信息价格等为依据编制清单,进行初步核实,如超过3000万元,不得承接。乙级和暂定级资格的招标代理机构代理的工程项目签订的施工单项合同价(即中标价)超过3300万元,即认定为越级承接招标代理业务,按有关规定进行处罚;若签订的施工单项合同价(即中标价)超过3000万元未超过3300万元,则对招标代理机构进行信用扣分,记入招标代理机构IC卡,并予以警示。
  二十九、招标代理机构应完整保存招标投标过程中所有的记录,内容包括委托代理合同、招标公告或者投标邀请书、资格审查文件、招标文件(包括工程量清单)、开标评标记录、评标报告、中标通知书、中标人的投标文件、合同、质疑答复、投诉处理决定和招标人的评价意见,并按照规定进行存档。保存期自中标通知书发出之日起不得少于3年,有关行政监督部门查阅时应予提供。工程招标文件自发出之日起至保存期期间,有关行政监督部门、招标人、投标人、中标人要求招标代理机构解释的,招标代理机构应当解释。
  三十、招标代理机构有下列行为之一的,应当依照有关法律、法规、规章的规定予以严肃查处,同时作为不良行为录入招标代理机构及其专职人员的IC卡,并在杭州建设信用网上公示,作为对代理机构实行分级管理的依据:
  (一)无证或者以其他招标代理机构的名义承接工程招标代理业务;
  (二)出借、转让资格证书,或者允许其他单位或者个人以本机构的名义承接工程招标代理业务;
  (三)代理与本机构有利益关系的机构(单位)参与投标的项目;
  (四)转让招标代理业务,或者转让其中的工程量清单编制、标底编制业务;
  (五)采用行贿、给予其他利益或者诋毁他人等不正当手段进行竞争,或者向投标人收取回扣;
  (六)为同一招标代理工程提供投标咨询服务或者投标代理;
  (七)与招标人或者投标人串通,在招标中弄虚作假、规避招标、肢解发包、明招暗定或者为他人索取不正当利益;
  (八)隐瞒或者歪曲招标投标真实情况,泄露应当保密的与招标投标活动相关的情况和资料;
  (九)未按照现行的工程造价计价规则编制工程预算或者工程量清单,扩大或者缩小工程量,降低或者抬高工程造价;
  (十)对有关行政监督部门依法责令改正的文件内容拒不改正;
  (十一)擅自修改已经生效的招标代理文件;
  (十二)招标代理工作失误,严重影响代理工程公平竞争;
  (十三)未按规定进相应的交易场所进行招标代理活动;
  (十四)其他违法、违规行为。
  三十一、招标人有下列行为之一,应当依照有关法律、法规、规章的规定予以严肃查处,同时作为不良行为在杭州建设信用网上公示:
  (一)以收受贿赂、索取回扣或者其他不当利益等手段选择招标代理机构;
  (二)与招标代理机构串通,在招标中弄虚作假、规避招标、肢解发包、明招暗定等手段损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益;
  (三)不具备自行招标条件而自行组织招标;
  (四)擅自修改或者强令招标代理机构修改已经生效的招标代理文件;
  (五)其他违法、违规行为。
  三十二、招标代理企业必须严格按照招标投标有关政策法规编制招标文件,对粗制滥造、不符合要求的招标文件,各地招标投标管理机构一律不予备案。
  三十三、招标代理机构执业成果差错率超出市造价管理部门公布的杭州市建筑业中介机构执业成果差错率允许范围的,或者工程量有明显按比例扩大或者缩小情形的,可以判定为执业成果误差超出正常范围,将按规定对招标代理机构及相关专职人员进行信用扣分,记入招标代理机构及相关专职人员IC卡,并在杭州建设信用网上公示。对招标人或投标人造成巨额经济损失的,按有关规定追究其经济责任。
  三十四、工程招标代理专职人员应遵守职业道德,客观、公正执业。对不按规定履行职责的专职人员,视情节轻重,给予通报、警告直至暂停其从业资格,记入招标代理机构及其专职人员IC卡,并在杭州建设信用网上公示。
  三十五、各级建设行政主管部门、招标投标管理部门、造价管理部门应严格按照各自的管辖范围,对招标代理机构的市场活动进行监督管理。对允许无证或者越级承揽业务,不认真履行监管职责的部门和个人要严肃查处并通报批评。
  三十六、市建委《关于进一步加强杭州市建设工程招标代理机构管理工作的通知》(杭建市发〔2004〕945号)规定的内容与本办法有抵触的,执行本办法。
  三十七、本办法自2007年1月1日起施行。

讨论公安行政处罚告知程序的理论渊源

刘成江


  一、公安行政处罚告知程序的宪政法基础
  公安行政处罚告知程序的宪政法基础是行政处罚当事人在行政处罚法律关系中的主体法律地位。它直接导源于现代宪政理论中国家对人权的尊重和保护的理念。人权与宪政是近代政治的全部内容,宪政就是民主政治,是通过宪法实现和保障的民主政治。民主政治建立在主权在民的理论基础之上,它的宗旨是保障和实现人权。战后这一宪政理念的高扬对现代行政法产生了巨大的影响,导致了现代行政法的主题发生了深刻的变化。这一变化所结出的宪政硕果之一就是行政程序法的产生与发达。行政程序法的基本理念是,行政相对人不再是行政主体的行政权可任意支配的客体,而是一个具有独立利益、且不可任意支配的主体,是限制行政主体滥用职权的有效力量。在行政程序法中创设告知程序,既是对当事人人格尊重的具体体现,也是防止行政主体滥用职权的法律机制。
  二、公安行政处罚告知程序的程序法基础
  在现代社会,法治的实现过程主要是一个程序化过程:其一,法治的本质决定了法治的原则主要是程序原则;其二,法治的实现过程依赖于程序,没有程序就没有法治。法治的核心理念是“法律至上”,对于政府权力而言,这意味着在法治状态下,静态的政府权力受到法律的“边际约束”;动态的政府权力受到法律的控制。但是,政府权力同时又是法律授予的。在这一意义上,法治理念似乎暗示,必须先授予权力,然后必须对权力予以必要的制约。这看似矛盾,其实不然。因为法治所强调的对权力进行制约的核心,不在于从实体上对法律授予的政府权力进行制约,而主要是从程序上要求政府权力必须理性地而非恣意地或专断地行使。行政权的扩张以及由此而来的行政权对社会生活的各个领域全方位的渗透,一方面是现代社会的现实需要,另一方面,行政权的膨胀也对现代社会中的个人权利与自由带来潜在或现实的威胁。权力必须受到制约,这是法治的基本要求。如果说,在自由资本主义时期,对权力的制约主要靠实体的限制,即“管的越少的政府就是越好的政府”的话,那么在现代社会不得不在实体上赋予政府以强大权力的情况下,对这种权力的制约在更大程度上必须诉诸程序,“程序的控制之所以重要,就是因为在实体上不得不赋予行政机关很大的权力”通过行政程序对权力的行使进行事前和事中的监督和制约,防止行政权的滥用,促进行政权行使的效率,平衡行政权和相对方权利之间的关系,保障相对方的合法权益,已成为现代法治社会的一个重要特征。将政府权力纳入具有理性结构的程序之中,并运用程序制度来防止权力行使过程中的恣意和专断,是整个法治过程中人们一直不断努力的重心所在。公安行政处罚告知程序实质即行政程序的确立是公安机关依法行政,正确行使行政权力,保障当事人的合法权益的重要保证,是社会主义法制建设的进一步完善,是社会主义民主制度在法律上的表现。
  三、公安行政处罚告知程序的行政知情权基础
  所谓行政知情权,就是公民依法通过各种途径和形式获取,知晓行政活动的宗旨、原则、依据、程序及其结果的权利。它是公民民主政治权利的重要组成部分,也是表现行政公开的突出权利,体现了现代民主与文明的基本要求。
  现代法治国家普遍确认了公民的行政知情权,并且确立了保障公民行政知情权的法律制度。
  1946年联合国通过的第59号决议宣布:知情权为基本人权之一。
  1949年《德意志联邦共和国基本法》第5条第1款规定:“人人有自由采访可允许报道的消息的权利”;第42条第1款规定:“联邦议院的会议公开举行。”这是较早确认知情权的一部宪法。德国于1966年制定的《行政程序法标准草案》和1976年制定的《行政程序法》都规定:在影响当事人权利的行政处分作出前,应当给予当事人陈述事实的机会,当事人在法律允许的情况下有查阅案件卷宗材料的请求权,给予当事人表明意见的机会,从而确立了公民的行政知情权。
  日本在1962年公布了《行政不服审查法》,确立了一种“教示”制度,即行政厅在作出可以提出不服申诉的处分时,应主动或通过申请给当事人以“教示”,告知受处分人是否可以申诉,向哪一机关申诉、申诉的期限等以及教示错误要承担的相应责任。
  以上各国有关行政知情权的立法,其共同之处在于对行政知情权的确认与保护是通过行政处分中的告知或听政程序的规定来加以体现的。也就是为了确认和保护公民的行政知情权,法律通过设立告知程序来加以保障。行政机关在对行政管理相对人作出影响其权利的行政处罚时,都应当给予当事人陈述事实的机会,告知与行政处罚有关的内容、理由、依据及其应享有的权利。


北安市人民法院 刘成江
定罪与量刑是刑事审判活动中最重要的两个阶段。我国传统的刑事诉讼法确立了定罪与量刑一体化的程序模式,并呈现出“量刑依附于定罪”的制度格局。当前,这种制度格局不仅面临着一系列的现实挑战和变革压力,而且已经不能承载与实现制度本身所具有的价值与意义。作为中央政法机关推进的量刑规范化改革的重要组成部分,以追求公平正义、实现量刑均衡为目标的量刑程序改革早已经拉开了序幕,在量刑的公开性及公正性方面都取得了可喜的成绩。然而,我国传统的证明理论主要围绕定罪活动进行,对于定罪完成之后的量刑活动难以提供有效的支持,势必会影响量刑规范化改革的实际效果。因此,量刑程序改革要以证据制度改革作为配套工具,修改后的刑事诉讼法出台后,在区分定罪证据与量刑证据的基础上,构建独立的量刑证据规则显得尤为迫切和重要。

一、定罪证据与量刑证据的概念

随着量刑程序改革的深入开展,将审判程序划分为定罪和量刑两个相对独立的部分后,整个案件的证据也可以根据证明事实的性质不同,大致划分为定罪证据与量刑证据。

定罪证据是指能够证明对于某一行为是否构成犯罪、构成何种犯罪的确认与评判的根据。需要注意的是,不应将定罪证据简单地等同于犯罪证据,它不仅包括犯罪的基本事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度,也包括证明被告人无罪或尚不足以证明被告人有罪的案件事实。

量刑证据是与定罪证据相对应的一类重要证据。它是指在行为成立犯罪的前提下,与犯罪行为或犯罪人有关的,体现行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度,因而在量刑时从重、从轻或者免除刑罚时必须予以考虑的各种具体事实情况。量刑证据可以分为定罪量刑混合证据和纯粹的量刑证据:一是定罪量刑混合证据,证明的是属于犯罪构成要件的量刑事实,如行为人的年龄、犯罪时间、地点和环境、犯罪手段、犯罪数额等,它们既是定罪证据又是量刑证据,在实践中很难明确地将两者区分开来。二是纯粹的量刑证据,证明的是不属于犯罪构成要件的量刑事实。

二、定罪证据与量刑证据的差别

在刑事审判活动中,由于定罪与量刑具有天然的密切联系,不能将定罪证据与量刑证据绝对割裂开来。然而,在量刑程序改革的背景下,区分定罪证据与量刑证据具有较强的理论价值和现实意义。总体看来,定罪证据与量刑证据具有以下差别:

(一)功能的差别

定罪证据适用于定罪活动,量刑证据适用于量刑活动。因为定罪活动与量刑活动的性质和目的不同,所以无论从实体还是程序角度的方面理解,定罪证据与量刑证据都存在着差异。在刑事审判过程中,定罪环节用以解决被告人罪与非罪、有无刑事责任能力、此罪与彼罪的问题,主要实现的是刑罚的惩罚功能,体现了刑事诉讼法维护社会秩序的价值;量刑环节则是一项立足过去、面向未来的复杂工程,既要体现对犯罪人的报应观念,通过惩罚遏制犯罪,还要给予犯罪人再社会化的机会。与定罪和量刑两个环节相适应,定罪证据着眼于过去发生的犯罪事实,所遵循的最重要理念是无罪推定原则,并由此衍生“排除合理怀疑”等证据规则;与定罪主要立足于过去的案件事实不同,刑罚裁量必须同时考虑过去的案件事实和被告人未来可能对社会构成危险的证据,以确定犯罪人的社会危害性和人身危险性,实现刑罚的一般预防和特别预防功能。

(二)范围的差别

定罪和量刑的事实依据不同,使得定罪证据与量刑证据的范围有所不同。通常而言,定罪依据的事实包括构成犯罪的基本要素,那么定罪证据也应当与此具有关联性;量刑证据的范围比定罪证据更广泛,量刑的依据不仅包括定罪信息,还包括各种法定或酌定的从重、从轻、减轻或者免除处罚情节,尤其是酌定量刑情节包含的内容十分广泛,这决定了量刑证据材料来源的广泛性和表现形式的多样性。在教育刑理念的指引下,只有对犯罪人的工作、生活进行调查了解,才能明确犯罪人的犯罪原因,进而判断其人身危险性与再犯可能性。以品格证据为例,在定罪事实的查明过程中,由于被告人的不良品格与危害行为的实施没有必然联系,因而原则上禁止使用品格证据。在量刑环节,为了更好地对犯罪人进行教育改造,不仅要考察被告人在犯罪前、犯罪时和犯罪后的情况,还需要考察与其品格相关的倾向性证据,如被告人的个人信息、教育背景、家庭状况、成长环境、职业情况、收入状况、心理健康情况、前科劣迹、人身危险情况以及回归社会的可能性等。

(三)规则的差别

证据规则是指在收集证据、采用证据、审查核实证据、运用证据时必须遵守的一系列准则,其核心是证据的可采性问题。为了防止司法人员在证明过程中的主观臆断,保证判断的准确性和可靠性,就必须运用证据规则对于证据的取舍与运用进行约束。鉴于对定罪事实和量刑事实的证明统一于刑事诉讼中,大部分证据规则对两种证明有统一的规范要求,如免证规则、相关性规则、补强证据规则等。然而,从证明的角度来看,定罪环节与量刑环节对证据规则的运用存在较大差别。进入量刑阶段之后,由于被告人已经被确定为有罪,这时法庭考虑的重点是如何贯彻罪责刑相适应原则,而不是定罪证明阶段的无罪推定原则。如最高人民法院2006年颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,对未成年罪犯量刑应当充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。由此可见,在定罪程序中必须严格遵守的许多证据排除规则,在量刑程序中都可以得到突破,对证据的来源、形式、方式的限制较少,如品格证据、意见证据等都可能得到法庭的采纳。

三、构建独立的量刑证据规则

刑事诉讼中的事实应依据证据认定,这是证据裁判原则最基本的含义。基于定罪与量刑不分的传统,我国目前的证据规则多数建立在定罪证据这一前提下,将定罪和量刑的证据规则相混同,这显然是不适当的。相对于严格的定罪证据规则,量刑证据规则从总体上来看略为宽松灵活,这种特征不仅表现在证据种类、取证方式上,而且表现在证明标准、证明责任等诸多方面。

严格证明与自由证明作为证据法上的基本概念,最早由德国学者迪恩茨提出,并在大陆法系国家的学说和判例中得以发展,对我国刑事诉讼证明理论及实践具有借鉴意义。通常认为,严格证明是指使用具有证据能力的证据,经过法律规定的证明方式和程序进行调查的证明规则;自由证明则是指使用不一定具有证据能力的证据,由法官进行自由裁量就可径直作出判断的证明规则。在刑事审判过程中,对于定罪事实适用严格证明没有太大争议,而对于量刑事实应当适用何种证明方式,理论上的认识不尽一致。

笔者认为,应根据量刑事实的不同类型,采用不同的证明方式:一方面,对于定罪量刑混合事实以及法定量刑情节,应适用严格证明。即在证据种类、证据能力、调查方法等方面,应当严格遵守法律的规定,不论其是否有利于被告人。如“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》规定:“侦查机关、人民检察院应当依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据。”准确地查明实体法上的定罪量刑事实是刑事诉讼中证明活动的首要目的,法律对各种证据设置了明确而具体的规范之后,法官在采信证据时就必须依法行事,从而防止自由裁量权的滥用。

另一方面,对于酌定量刑情节可以适用自由证明。我国已经存在对量刑事实进行自由证明的相关规定。例如,修改后的刑事诉讼法规定,被告人和被害人在庭审程序中,都拥有充分表达自己对量刑意见的渠道,能够进行充分有效的互相辩论,可以对量刑过程和结果造成实质性的影响。再如,根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条:“开庭审理前,控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查,并制作书面材料提交合议庭。必要时,人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”在量刑环节,为了确保法官获取信息的全面性,在证据范围上可以采用通常情况下不具备证据能力的证据,如品格证据和意见证据;在调查方法上,并不需要受到严格的法定证据方法限制。在摆脱各种形式规则的束缚之后,法官能够自主地运用和判断证据,根据个案证明活动的具体情况形成的内心确信,对案件事实作出符合客观实际的认定,这也是刑罚个别化的必然要求。

在我国刑事诉讼法中,“事实清楚、证据确实充分”是认定案件事实所要达到的标准,修改后的刑事诉讼法对此作了进一步阐释:“证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。”据此,凡是定罪证据未达到排他性证明标准的案件,人民法院应当根据“疑罪从无”规则,作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。然而,与相对单一的定罪证据相比,量刑证据要复杂得多,大部分证明被告人人身危险性的量刑证据是传闻证据甚至品格证据,通常涉及犯罪人的日常工作、生活等方面。

因此,对量刑事实应当设置不同的证明标准:

第一,对于定罪量刑混合事实和法定量刑情节的证明,应当设置一个较高的证明标准。在我国,由于控诉机关证明能力强大,辩方收集证据的能力和水平常常受到限制,且刑罚一旦实施于被告人即不可补救,因此,对于上述量刑事实,均应采用与定罪相同的证明标准,即达到“排除合理怀疑”的程度。特别是在可能适用死刑的案件中,只有在对被告人的罪行根据明确和合法的证据而对案件事实没有其他解释余地的情况下,才能判处死刑,这也是保障被告人合法权益的必然要求。

第二,对于酌定量刑情节的证明,应当设置一个较低的证明标准。无论是对酌定从严情节还是酌定从宽情节的证明,只需达到高度的盖然性(P“°b“-bi1iιy)即可,即在证据对某一事实的证明无法达到确凿无疑的情况下,对盖然性较高的事实予以认定。换言之,如果辩方对酌定量刑事实举证,控方没有足够的证据否定对方证据时,人民法院应当结合案件情况,判断控辩双方提供证据的证明力哪一方更为明显,从而对证明力较大的证据予以确认。

在刑事诉讼中,证明责任的分配是指证明被告人有罪、无罪或其他与犯罪有关的特定事项的责任如何在有关机关和个人之间进行配置的问题。在案件事实无法查清的情况下,如果负有证明责任的一方不能提出证据、所提证据不足以证明所主张事实存在或推翻不利的法律推定时,则需要承担不利裁判的后果。就定罪事实的证明而言,无论是大陆法系还是英美法系均遵循一个基本规则,即证明被告人有罪的责任始终应由控诉方承担,刑事被告人不承担证明自己有罪和无罪的责任。

根据修改后的刑事诉讼法规定:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”;“不得强迫任何人证实自己有罪”。这就切实贯彻了无罪推定原则,使犯罪嫌疑人、被告人从一开始就免除了自证其罪的责任,充分体现了对人权的尊重,防止无辜者受到追究。就量刑事实的证明而言,应充分考虑控辩双方的调查取证能力及我国司法制度的特点。在公诉案件中,由于羁押率高、取证能力弱、律师辩护率低等原因,被告人在很多时候不可能提出证据以证明其量刑意见,而控方无论是在调查手段、调查范围上,获取证据的能力都远远高于被告人一方,因而控方应当承担量刑证明责任。在诉讼化的量刑程序中,检察机关基于客观公正义务的要求,提出的量刑建议既应包括证明被告人从重处罚的根据,也应包括证明被告人从轻或免除处罚的根据。被告人或辩护人在发表量刑意见时,享有提出相关证据或证据线索之权利,而不承担证明责任;检察机关应履行证明责任证明量刑事实是否存在,审判机关应依法予以核实,不得因被告人及其辩护人未提出相应的证据而处以较重的刑罚。

(作者单位:中国政法大学、北京市人民检察院第二分院)