中国 荷兰


中华人民共和国和荷兰王国关于相互鼓励和保护投资协定


　　中华人民共和国政府和荷兰王国政府（以下简称“缔约方”），
　　愿在尊重主权和平等互利原则的基础上扩大和加强两国间的经济关系和鼓励投资，为此种投资创造稳定和良好的条件，
　　达成协议如下：

　　第一条
　　在本协定内：
　　一、　“投资”一词系指根据接受投资缔约一方的法律和法规用于投资的各种财产，主要是：
　　（一）　动产、不动产以及其他各种财产的物权；
　　（二）　公司和合资企业中的股份、债券和各种利益的权利；
　　（三）　金钱和其他资产以及具有经济价值的行为的所有权；
　　（四）　知识产权、工业产权、工艺流程、专有技术和商誉的权利；
　　（五）　法律授予的权利，包括堪探、开采和提炼自然资源的权利，以及取得其部分产品的权利。
　　缔约一方的投资者在缔约另一方领土内所作的投资也包括该缔约一方投资者在缔约另一方依照缔约双方承认的可适用的国际法行使主权权利或管辖权的海域和大陆架内进行的投资。
　　二、　“投资者”一词，对缔约任何一方系指：
　　（一）　根据缔约一方的法律具有其国籍的自然人；
　　（二）　根据缔约一方法律和法规组成的，并在其领土内有住所的法人或不具有法人资格的合伙。

　　第　二　条
　　缔约各方在其法律和法规的范围内，应允许并鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资。

　　第　三　条
　　一、　缔约一方应给予缔约另一方投资者在其领土内的投资和与投资有关的活动公正与公平的待遇。
　　二、　本条第一款所述的待遇不应低于任何第三国投资者所受到的待遇。
　　三、　缔约一方应保护缔约另一方投资者在其领土内的投资并保障其安全。
　　四、　本条第一、二款所述的待遇，不应包括缔约一方基于有关关税同盟、经济联盟或类似组织的协议，或基于避免双重征税协定而给予第三国投资者的任何优惠。
　　五、　对于在自由贸易区投资或参与边境贸易的投资者与不在这类区域投资或未参与此类贸易的投资者之间，本条第一、二款所述的待遇可以不同。本条第一、二款所述的待遇不应包括缔约一方基于互惠而给予第三国投资者在税收、费用、收费和财政减免方面的任何优惠。

　　第　四　条
　　缔约各方应根据其有关法律和法规准许向缔约另一方国家以该国货币或可以自由兑换的货币自由转移与投资活动有关的款项，特别是以下各项，并不得不适当地限制和不适当地迟延。
　　一、　利润、利息、股息及其他所得；
　　二、
　　（一）　为购置原料、辅料、半成品或成品所需的资金；
　　（二）　为保证某项投资的持续性，用于更新资本资产的资金；
　　三、　为发展某项投资所必要的追加资金；
　　四、　投资者的雇员和投资者投资的企业中的雇员的收入；
　　五、　资本清算款；
　　六、　贷款的偿还金；
　　七、　管理费；
　　八、　提成费。

　　第　五　条
　　一、　若缔约一方对缔约另一方的投资者的投资采取征收、国有化或其他类似措施，应符合下列条件：
　　（一）　所采取的措施是为了公共利益并依照法律程序；
　　（二）　所采取的措施是非歧视性的；
　　（三）　所采取的措施伴有支付补偿的规定。
　　二、　本条第一款第三项所述的补偿应相当于在宣布征收时被征收投资的价值，并包括直至支付日的利息。补偿应能兑换和自由转移，其支付不应不适当地迟延。

　　第　六　条
　　缔约一方的投资者在缔约另一方领土内由于战争或其它武装冲突，或全国紧急状态或类似情势使其投资遭受损失，若缔约另一方采取有关措施时，应给予该投资者不低于其给予任何第三国投资者的待遇。

　　第　七　条
　　一、　缔约各方投资者的投资若按法律规定的制度就非商业风险进行了保险，缔约另一方应承认保险人或分保人依据保险条款对该投资者权利的代位。
　　二、　保险人或分保人无权行使投资者本无权行使的权利。代位不影响缔约另一方对投资者可能存在的权利。

　　第　九　条
　　一、　缔约一方与其在其领土内投资的缔约另一方投资者之间关于投资的争议，如可能，应友好解决。
　　二、　如果该争议从任何一方要求友好解决之日起六个月内未能依照本条第一款的规定解决，且双方又未商定其他解决办法，有关投资者可以选择以下一种或两种解决办法：
　　（一）　向接受投资缔约一方的行政主管机关申诉并寻求救济；
　　（二）　向接受投资缔约一方有管辖权的法院起诉。
　　三、　征收、国有化或其他类似措施发生后，有关将要支付的补偿额的争议，从任何一方要求友好解决之日起六个月内未能依照本条第一款的规定解决，若投资者愿意，应提交接受投资缔约一方有管辖权的法院或国际仲裁。

　　第　十　条
　　本协定也应适用于其生效之日前根据有关缔约一方领土内有效的法律和法规已进行的投资。

　　第十一条
　　缔约任何一方可向缔约另一方建议就任何影响本协定实施的事宜进行磋商。缔约另一方应对此种磋商给予善意的考虑并提供充分的机会。

　　第　十　二　条
　　本协定不应妨碍缔约一方的投资者享受其投资所在的缔约另一方的法律和法规所给予的任何更优惠的待遇。

　　第　十　三　条
　　一、　缔约双方关于解释或适用本协定产生的争端，应尽可能通过协商或外交谈判办法解决。
　　二、　如果依照本条第一款之规定，不能在一个合理期间内解决争端，应缔约任何一方的要求，应将该争端提交专设仲裁庭。
　　三、　该专设仲裁庭应由三名仲裁员组成。缔约双方各委派一名仲裁员，据此委派的两名仲裁员应共同委派一位与缔约双方均有外交关系的第三国国民为首席仲裁员。
　　四、　如果缔约任何一方在缔约另一方请求作出此项委派后两个月内未能委派并尚未着手委派其仲裁员，后者可请求国际法院院长作出必要的委派。
　　五、　如果该两名仲裁员未能在其委派后两个月内就选择第三名仲裁员达成一致意见，且缔约双方间又无其他按排，则缔约任何一方可请求国际法院院长作出必要的委派。
　　六、　在本条第四、五款规定情况下，如果国际法院院长不能履行上述职责或为缔约任何一方的国民，则应请副院长作出必要的委派。如果副院长不能履行上述职责或为缔约任何一方的国民，则应请该院资历最高的，非缔约任何一方国民的大法官作出必要的委派。
　　七、　除非双方另有决定，仲裁庭应制定自己的程序。
　　八、　仲裁庭作出决定之前，可在仲裁程序的任何阶段建议双方友好解决争端。仲裁庭应依据本协定的规定、有关的国内法、双方共同签署的协定和普遍公认的国际法原则作出裁决。
　　九、　仲裁庭的决定应以多数票作出，决定是终局的，对缔约双方均有拘束力。仲裁庭作出决定时应陈述其决定的法律依据，并应缔约任何一方的请求，提供其作出的决定的各种考虑。
　　十、　缔约各方应负担各自委派的仲裁员的费用。首席仲裁员和专设仲裁庭的有关费用，由缔约双方平均负担。

　　第　十　四　条
　　对于荷兰王国，本协定只适用于王国的欧洲部分。

　　第　十　五　条
　　一、　本协定自双方履行完毕各自国内所要求的法律程序并相互书面通知之日起的第二个月的第一天生效，有效期为十年。
　　二、　除非缔约任何一方在本协定终止之日前至少六个月通知终止协定，本协定应自动延长五年。缔约各方保留在任何有效期期满前至少六各月通知终止本协定的权利。
　　三、　对于本协定终止之日前进行的投资，本协定上述各条应自该终止之日起继续有效十五年。
　　双方签字代表经正式授权签署本协定，以兹证明。
　　本协定于一九八五年六月十七日在海牙签订，共两份，每份都用中文、荷兰文和英文书就，三种文本具有同等效力。如果发生解释上的分歧，以英文本为准。
　　中华人民共和国政府　　　　　　　　　　荷兰王国政府
　　代表　　　　　　　　　　 代表
《婚姻法》解释(三)第1条的立法缺陷与司法救济
王礼仁
2011年8月12日公布的《婚姻法》司法解释(三)第一条存在明显缺陷，如何进行司法救济，则是一个值得研究的问题。
一、《婚姻法》司法解释(三)第一条内容及其立法背景
（一）司法解释(三)第一条的原文内容：
第一条 当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。
当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
（二）第一条立法背景简介
上述第一条规定在讨论过程中争议较大的是第二款的内容，从立法进程上考察，可以说是几经反复。第一条最初稿是这样规定的：“当事人因婚姻登记中的瑕疵问题起诉请求宣告婚姻无效的，人民法院经审查不属婚姻法第十条规定的无效婚姻情形的，应判决驳回当事人的诉讼请求，告知其可以依法申请行政复议，提出行政诉讼”。而2010年11月15日公布的征求意见稿删除了“告知其可以依法申请行政复议，提出行政诉讼”。但由于在讨论中人们对该条的意见较大，认为没有解决任何实质问题，等于没有规定。因而，要求对瑕疵瑕疵婚姻的诉讼路径予以明确。但对其内容应当如何设计有不同看法。而主要者有两种观点，一种意见主张应当通过民事诉讼诉讼，以确认婚姻成立或不成立之诉解决；另一种意见主张应当恢复初稿内容。现在正式通过司法解释第一条第二款，即不是第一种意见，也不是简单地恢复原来的内容，而是作了一个令人寻味的、颇有想象空间的规定，即在民事诉讼中，主张行政诉讼内容的（即“主张撤销结婚登记的”），告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

二、《婚姻法》司法解释(三)第一条的立法缺陷

在我看来，司法解释(三)第一条的规定不仅是多余的，而且不能解决问题。只是一种画饼充饥，在立法形式上作了一种应付性交代，事实上根本不管用。

（一）这种规定是多余的

在民事诉讼中主张行政诉讼内容的，几乎不存在或很少。因为“主张撤销结婚登记”，这是一种行政诉讼性质。稍有一点法律知识的人，不可能在民事诉讼中打行政诉讼官司，即在民事诉讼中“主张撤销结婚登记”。在民事诉讼中，除了离婚外，关于婚姻效力的诉讼，其诉讼标的只涉及婚姻婚姻关系本身有效与无效、或成立与不成立（包括存在与不存在）。一般只有婚姻无效之诉、婚姻撤销之诉、婚姻成立或不成立之诉。因而，在民事诉讼中，“主张撤销结婚登记”，当然不行，无需规定自明。

（二）这种规定不管用

所谓“告知其行政复议或者行政诉讼”，是一条难以行通的路径。也就是说，当事人在民事诉讼中主张撤销结婚登记，你告知其申请行政复议或者提起行政诉讼，事实上也不能解决或不能有效解决。这主要是因为“行政复议不能”和“行政诉讼无能”所造成的。

1、“行政复议不能”，行政复议的路径不通

所谓“行政复议不能”，就是婚姻瑕疵纠纷，婚姻登记机关无权处理，不能通过行政复议程序解决。
第一，民政机关无权处理婚姻效力纠纷。
婚姻登记机关过去处理婚姻效力纠纷，有其历史背景或原因。即当时没有婚姻无效制度，有些婚姻在法律上不能承认其效力时，只能通过撤销婚姻登记予以否认。因而，婚姻登记机关撤销婚姻登记实际上起到宣告婚姻无效的作用，在一定意义上是对婚姻无效制度的补充。
目前，我国婚姻法设立了无效婚姻和可撤销婚姻制度。无效婚姻和可撤销婚姻有其严格的条件，在这种法律体制下，如果再允许婚姻登记机关任意撤销婚姻登记，将会间接宣告婚姻无效，扩大婚姻无效的范围。为了维护法制的统一，防止婚姻登记机关任意撤销婚姻登记，国务院的行政法规和有关部门规章已经取消了婚姻登记机关撤销婚姻登记的权力。因而，民政机关已经无权处理此类纠纷。
第二，民政机关无处理婚姻效力纠纷的职能。
民政机关办理婚姻登记的主要职责是审查申请材料的形式真实性，并对形式真实和合法的婚姻申请予以登记，不具有判断婚姻关系实质上有无效力的相应职权，更没有对争议的调处、裁决权。那么，在当事人提出撤销婚姻时，民政机关是一律撤销呢？还是有选择地撤销呢？如果是有选择地撤销，民政机关就需要判断，而判断则涉及调查或实质裁决，民政机关没有这个职权。因而，民政机关无力处理婚姻效力纠纷。要民政机关处理此类纠纷，实际上是行使审判机关的职权。
第三，民政机关无处理婚姻效力纠纷的能力。
婚姻登记程序瑕疵的情形众多，哪些应当撤销，哪些不应当撤销？哪些影响婚姻的成立或效力，哪些不影响婚姻的成立或效力，这是一个极其复杂的问题。对于法学家来讲，这也是一个头痛的问题，包括最高人民法院的法官在内，都对这一问题还没有提出有效地解决方案。婚姻登记机关的基层工作人员，怎么能对如此复杂的问题作出判断？
第四，由民政机关处理婚姻效力纠纷，将会把民政机关推向“两难”的境地。
其一，如果民政机关以无权处理为由拒绝处理，则会以不作为被推上行政诉讼的被告席。其二，民政机关如果处理，也会被推上行政诉讼的被告席。一是如果民政机关进行实质审查，则需要当事人提供有关实质真实的材料，这有“附加其他义务”之嫌。当事人不仅可以拒绝提供，甚至会以违法或侵权为由而起诉民政机关。因为根据《婚姻登记条例》第3条规定：婚姻登记机关办理婚姻登记时， 除形式审查外，“不得附加其他义务”。二是如果民政机关只进行单纯的形式审查，又难免出现实质判断错误。而且对于双方有争议的婚姻登记，民政机关无论处理正确与否，将有一方提起行政诉讼。即使双方没有争议，单纯的形式审查，也难以保证撤销婚姻登记的正确性。如夫妻双方为了逃避债务，虚构撤销婚姻登记的事由和事实，民政机关通过单纯的形式审查可能会难以发现虚假而撤销婚姻登记。这样，债权人发现后则又将起诉民政机关。民政机关始终难以摆脱由当事人牵着鼻子当被告的困境。
由此可见，民政机关无权处理；你硬要它处理，它也无力处理。那么，在这种情况下，你怎么非要民政机关当被告不可？民政机关处理婚姻效力纠纷，其结果只能是无端滋生行政诉讼，造成恶性循环，浪费社会资源。因而，取消了婚姻登记机关撤销婚姻登记是正确的，没有必要重新恢复婚姻登记机关撤销婚姻登记的权力。否则，婚姻无效制度的例示规定就会荡然无存，无效婚姻制度的规定，将会被撕得粉碎。

2、“行政诉讼无能”，其功能难以有效解决地婚姻登记纠纷

所谓“行政诉讼无能”，就是行政诉讼的功能难以有效地解决婚姻登记瑕疵纠纷。行政诉讼虽然可以解决部分婚姻登记纠纷，但从总体上考察，行政诉讼不适用婚姻登记纠纷。通过行政诉讼解决婚姻登记瑕疵纠纷，至少有十个方面的缺陷，包括行政证据规则、行政诉讼时效等都不适用婚姻瑕疵纠纷（见笔者《婚姻登记效力纠纷行政诉讼的十大缺陷》、《不走正门走侧门——对用行政诉讼处理婚姻登记纠纷的质疑》等）。限于篇幅，这里只强调一点，即行政诉讼审查的对象是婚姻登记行为，而此类案件的真正诉讼标的是婚姻关系。行政诉讼对婚姻登记行为的合法性审查和判断，并不能解决婚姻关系合法与有效问题。许多婚姻登记行为虽然程序不合法，但并不影响婚姻关系的成立与有效。行政判决既要确认婚姻登记行为违法，又要确认婚姻关系有效，其判决功能难以实现。在同一婚姻关系中，涉及登记婚姻与事实婚姻需要同时作出判断时，行政诉讼更是无以应对。如山东省滕州市人民法院2009年的行政判决撤销了一起 1993年4月的婚姻登记案。［ ］本案虽然撤销了婚姻登记，但当事人在1994年2月1日前即同居，构成了事实婚姻。行政判决仅仅撤销婚姻登记，则与实际婚姻关系相互矛盾。可能会使当事人误以为双方已经不存在婚姻而另行结婚构成重婚。
为了说明问题，下面还列举几个婚姻行政诉讼判决加以说明：

（1）“穿行政判决外衣的民事判决”

由于行政判决的功能难以适用婚姻效力纠纷，许多行政判决不得不“变调”，即由行政判决变成了“穿行政判决外衣的民事判决”。
如上犹县53岁的男子刘某，于2006年11月28日起诉与55岁的杨女士离婚。而杨某则认为，“我们根本没有结婚，何来离婚呢？” 经杨某诉请，为刘某办理二人《结婚证》的水岩乡人民政府于2007年3月6日作出了注销该结婚证的决定书。刘某则以结婚证上盖的是民政部的印章而不是水岩乡的印章，水岩乡无权注销为由，于2007年3月23日向法院起诉。水岩乡政府又于2007年8月22日作出决定，撤销了3月6日的决定书。杨某随后向上犹县人民政府申请复议，上犹县人民政府2007年11月2日撤销了水岩乡8月22日作出的决定。刘某于2008年3月6日向上犹县人民法院起诉。县法院认为双方婚姻有效，遂判决撤销上犹县人民政府2007年11月2日作出的行政复议决定。杨某不服，上诉至赣州市中级人民法院，二审法院作出了维持一审的判决。
在上述二审判决中，法院认为婚姻有效的理由是这样写的：双方“领取结婚证后从2002年初起即长期公开以夫妻名义生活在一起，表明结婚登记是出自双方真实意愿，而且原告刘某与杨某之间的‘婚姻关系’不属于婚姻法规定的可撤销婚姻”。 这显然是一个民事判决理由。

（2）判了等于白判，不解决问题的无用行政判决

张二龙与张先梅的离婚行政诉讼案件。张二龙起诉认为自己没有办理离婚登记，其离婚无效，要求撤销离婚登记。而安徽省庐江县人民法院、巢湖市中级人民法院也均认为婚姻登记机关作出离婚的根据不足，但考虑到张先梅在领取离婚证后又与他人登记结婚，最后作出这样的判决：“确认庐江县民政局为张二龙与张先梅办法的离婚证的行为违法”。 这种判决，不仅超出当事人的诉讼请求范围，而且含糊不清，使当事人不知所云。因为离婚登记行为违法并不等于离婚无效，张二龙与张先梅的离婚是否有效？判决并没解决。这是行政诉讼的无能与无赖，而作出的无用判决。这种判决根本没有解决任何问题，判了等于白判。