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中华人民共和国政府和加拿大政府领事协定

时间:2024-07-22 13:05:12 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8307
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中华人民共和国政府和加拿大政府领事协定

中国政府 加拿大政府


中华人民共和国政府和加拿大政府领事协定


(签订日期1997年11月28日)
  中华人民共和国政府和加拿大政府(以下称“缔约双方”),
  为发展两国的领事关系,以利于保护两国国家和两国国民的权利和利益,促进两国间的友好合作关系,
  决定缔结本协定,并议定下列各条:

  第一条 定义
  就本协定而言,下列用语的含义是:
  (一)“领馆”指总领事馆、领事馆、副领事馆或领事代理处;
  (二)“领区”指为领馆执行领事职务而设定的区域;
  (三)“领事官员”指派任此职承办领事职务之任何人员,包括领馆馆长在内;
  (四)“派遣国国民”指具有派遣国国籍的自然人,适用时,也指派遣国的法人;
  (五)“法律”:
  对中华人民共和国而言,是指所有具有法律效力的国家、省、自治区、直辖市和地方的法律、行政法规、规章,以及香港特别行政区的条例和附属法规。
  对加拿大而言,是指所有联邦、省的法律规章和市政法规。

  第二条 一般领事职务
  领事官员有权执行下列职务:
  (一)确保派遣国及其国民的权利和利益;
  (二)增进派遣国和接受国之间的经济、贸易、科技、文化和教育关系,并在其他方面促进两国之间的友好合作;
  (三)用一切合法手段调查接受国的经济、贸易、科技、文化和教育等方面的情况,并向派遣国政府报告;
  (四)执行派遣国授权而不为接受国法律所禁止或不为接受国所反对的其他领事职务。

  第三条 接受有关国籍的申请和民事登记
  一、领事官员有权:
  (一)接受有关国籍问题的申请;
  (二)登记派遣国国民;
  (三)登记派遣国国民的出生。
  二、本条第一款的规定不免除当事人遵守接受国法律的义务。

  第四条 颁发护照和签证
  一、领事官员有权:
  (一)向派遣国国民颁发护照和其他旅行证件,以及加注和吊销上述护照或证件;
  (二)向前往或途经派遣国的人员颁发签证,以及加签或吊销上述签证。
  二、如接受国主管当局获得派遣国主管当局所发护照或其他旅行证件,除纯粹为了临时目的而保留者外,应退还给派遣国主管当局。

  第五条 公证和认证
  一、领事官员有权:
  (一)应任何国籍的个人要求,为其出具在派遣国使用的各种文书;
  (二)应派遣国国民的要求,为其出具在派遣国境外使用的各种文书;
  (三)把文书译成派遣国或接受国的官方文字,并证明译本与原本相符;
  (四)认证派遣国有关当局或接受国有关当局所颁发的文书上的签字和印章;
  (五)执行派遣国授权并不违反接受国法律的其他公证职务。
  二、领事官员出具、证明或认证的文书如在接受国使用,只要它们符合接受国法律,应与接受国主管当局出具、证明或认证的文书具有同等效力。
  三、在与接受国法律不相抵触的前提下,领事官员应有权接受和临时保管派遣国国民的证件和文书。

  第六条 协助派遣国国民
  一、领事官员有权:
  (一)自由地在领区内同派遣国国民联系和会见。接受国不应限制派遣国国民同领馆联系及进入领馆;
  (二)了解派遣国国民在接受国的居留和工作情况,并向他们提供必要的协助;
  (三)请求接受国主管当局查寻派遣国国民的下落,接受国主管当局应尽可能提供有关情况。接受国应尽一切可能为领事官员和派遣国国民之间直接联系提供便利;
  (四)按照接受国法律,接受和临时保管派遣国国民的现金和贵重物品。
  二、遇有派遣国国民不在当地或由于其他原因不能及时保护自己的权利和利益时,领事官员可根据接受国法律在接受国法院或其他主管当局前代表该国民或为其安排适当代理人,直至该国民指定了自己的代理人或本人能自行保护其权利和利益时为止。

  第七条 监护和托管
  一、领区内包括未成年人在内的无行为能力或限制行为能力的派遣国国民需要指定监护人或托管人时,接受国主管当局应通知领馆。
  二、领事官员有权在接受国法律允许的范围内保护包括未成年人在内的无行为能力或限制行为能力的派遣国国民的权利和利益,必要时,可为他们推荐监护人或托管人,并监督他们的监护或托管活动。

  第八条 拘留、逮捕通知和探视
  一、遇有派遣国国民在领区内被接受国主管当局拘留、逮捕或以任何其他方式剥夺自由时,接受国主管当局应不迟延地自拘留、逮捕或被剥夺自由之日起通知领馆。如果由于通讯困难无法不迟延地通知派遣国领馆,接受国主管当局也应尽快通知,并应通知领馆该国民被拘留、逮捕或以任何其他方式剥夺自由的原因。
  二、领事官员有权探视被拘留、逮捕或以任何其他方式剥夺自由的派遣国国民,用派遣国或接受国语言与其交谈或联系,并有权为其安排译员和法律协助。接受国主管当局应安排领事官员探视上述国民。探视应尽快进行,最迟于主管当局通知领馆该国民受到任何形式拘禁之日起的两日后,不应拒绝探视。探视可按重复方式进行。经领事官员请求,两次探视之间的间隔不应超过一个月。
  三、对于适用本条规定的国民,领事官员有权向其提供装有食品、衣服、医药用品、读物和书写文具的包裹。
  四、接受国主管当局应将本条第一、二、三款的规定通知上述派遣国国民。
  五、遇有派遣国国民在接受国受审判或其他法律诉讼,有关当局将向领馆提供对该国民提出指控的情况,并应允许领事官员旁听审判或其他法律诉讼。
  六、遇有派遣国国民受审判或其他法律诉讼,当需要时,接受国主管当局将为其安排适当的翻译。
  七、领事官员在执行本条职务时,应遵守接受国的法律,但接受国法律的适用不应限制本条规定的权利的实施。

  第九条 死亡通知
  接受国主管当局获悉派遣国国民在接受国死亡时,应立即通知领馆,并应领馆的请求提供死亡证书或其他证明死亡原因及其情况的文件副本。

  第十条 关于遗产的职务
  一、接受国有关地方当局获悉由于派遣国国民在接受国死亡而遗留财产,且死者在接受国无已知的继承人或遗嘱执行人时,应尽速通知派遣国领馆。
  二、接受国有关地方当局获悉无论属何国国籍的死者在接受国遗有财产,根据死者的遗嘱或接受国的法律,居住在接受国外的派遣国国民对遗产可能享有利益时,应尽速通知派遣国领馆。
  三、领事官员有权采取适当的措施保护或保存死亡的派遣国国民在接受国内遗留的财产。为此,领事官员可以为保护非接受国永久居民的派遣国国民的利益与接受国主管当局联系,除非该国民另有代表。领馆可请求接受国主管当局准许领事官员在清点和封存时到场,并一般地关注此事的进行。
  四、领事官员有权维护对某一死者在接受国遗留的财产享有或声称享有权利的派遣国国民的利益,不论死者属何国国籍,但以该国民不在接受国或在接受国无代理人为限。
  五、领事官员有权接受非接受国永久居民的派遣国国民因他人死亡有权获得的在接受国内的任何现款或其他财产,以便转交给该国民,包括遗产份额、按雇员赔偿法支付的款项、养老金和一般的社会福利金以及保险收益,除非法院、执行分配的机构或人员明示确实可通过其他方式转交。法院、执行分配的机构或人员可要求领事官员遵守就下列各项规定的条件:
  (一)出示该国民的委托书或其他授权书;
  (二)提供该国民收到此现款或其他财产的合理证明;
  (三)如领事官员不能提供上述证明,则退回此现款或其他财产。
  六、领事官员行使本条第三至第五款规定的权利时,须遵守接受国的法律。本条的任何规定不授权领事官员起律师的作用。

  第十一条 转送司法文书
  领事官员有权在接受国法律允许的范围内转送司法文书和司法外文书,如派遣国和接受国之间另有协议,则按协议办理。

  第十二条 关于旅行方便
  一、缔约双方同意给予自称同时具有中华人民共和国和加拿大国籍的人在两国间旅行以便利,但这并不意味着中华人民共和国承认双重国籍。上述人员的出境手续和证件按照其通常居住国的法律办理。入境手续和证件应按照前往国的法律办理。
  二、如果司法和行政程序妨碍派遣国国民在其签证和证件有效期内离开接受国,该国民不应失去派遣国领事的会见和保护权。应准许该国民离开接受国,除接受国法律规定的出境证件外,无需取得接受国其他证件。
  三、凡持有派遣国有效旅行证件进入接受国的派遣国国民,于签证或合法免签证入境赋予其该身份的有效期限内,将被接受国有关当局视为派遣国国民,以保证其得到派遣国领事的会见和保护。

  第十三条 同接受国当局联系
  领事官员在执行职务时,可与其领区内的地方主管当局联系,必要时也可与接受国的中央主管当局联系,但以接受国的法律和惯例允许为限。

  第十四条 本协定同其他国际协议的关系
  本协定依一九六三年四月二十四日订于维也纳的《领事关系公约》第七十三条第二款缔结,本协定未明确规定的事项,按该公约处理。

  第十五条 领土适用
  本协定也适用于中华人民共和国香港特别行政区。

  第十六条 磋商
  缔约双方同意不定期就双方共同关心的领事事务进行磋商。

  第十七条 生效和终止
  一、本协定应自缔约双方通过外交途径相互通知已完成各自的手续之日起第三十一天生效。
  二、本协定经缔约任何一方通过外交途径书面通知可以终止。协定的终止自该通知发出之日起六个月后生效。
  下列签署人秉各自政府授权,签署本协定,以昭信守。
  本协定于一九九七年十一月二十八日在渥太华签订,一式两份,每份都用中文、英文和法文写成,三种文本同等作准。

   中华人民共和国政府代表        加拿大政府代表
       钱其琛           劳埃德·阿克斯沃西
      (签 字)            (签 字)
浅谈雇佣人的民事责任

雇佣人的民事责任,是以雇佣关系为前提的一种侵权责任。按照侵权行为法的理论,雇工在执行雇佣活动中致人损害,其雇佣人应当承担替代的民事责任。我国现行《民法通则》对雇佣人的责任未加明确规定。随着社会主义市场经济的发展,个体私营经济的繁荣,雇佣关系越来越普遍,雇工在执行雇佣劳动过程中实施的侵权行为,导致他人人身、财产损害,由此所产生的雇用人与雇工之间,雇工与受害人之间,雇佣人与受害人之间的关系迫切需要民法加以调整。由此,雇佣人的民事责任包括以下两方面:一是雇佣人对雇工在执行职务中所受的损害应承担的责任,二是雇佣人对雇工在执行职务中致第三人损害应承担的责任。本文着重谈谈雇工在执行职务中致第三人损害,雇佣人应承担的民事责任。
一、雇佣人责任的法律及理论依据
雇佣人的责任,理论界有人称为“替代责任”、“转承责任”或“代负责任”。雇佣人,指雇佣他人为自己处理或执行事务的人。雇佣人的赔偿责任依据雇佣人与受雇人之间的特定关系,即在雇佣关系中产生的一种民事责任。在雇佣关系中,雇工按照雇佣人的指示利用雇佣人提供的条件,以自己的技能为雇佣人提供劳动,雇佣人向提供劳动的雇工支付劳动报酬。雇工在完成雇佣人交付的工作过程中,可能使自己受到损害,也可能使他人受到损害,对这两种损害,雇佣人均应承担民事责任。
雇佣人就其雇工的行为承担侵权责任的历史源远流长,在原始的法律中,雇佣人就其雇工的行为承担责任是普遍存在的,“主人就其仆人和奴隶的行为所承担的侵权责任是一种严格责任,不以仆人与奴隶的过错行为作为承担责任的基础”。此后,这种严格的过错责任逐渐向侵权责任转化。20世纪,英美法律建立起这样的原则:雇佣人应当就雇工的行为承担侵权责任,此种责任被称为替代责任。德国1887年民法典将雇佣人责任认定为过失推定责任。法国民法典对雇佣人的侵权责任作了这样的规定:“主人或雇佣人对其仆人及雇工因执行职务所造成的损害,应负赔偿责任”①。
我国《民法通则》对雇佣人就其雇工的行为所承担法律责任有没有作出规定?对此,有不同观点。有人认为《民法通则》第43条规定的“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员经营活动承担民事责任”可以看作是此种法律责任的根据,即把“其他工作人员”作扩张解释,解释为一切雇工。那么《民法通则》第43条能否看作是雇佣人就其雇工行为承担法律责任的依据呢?能否通过扩张解释第43条而责令雇佣人就其雇工的行为承担替代责任?笔者以为不可。一方面根据该条的规定,法人仅仅对自己的法定代表人及其他工作人员代表法人所签定的契约或所进行的其他合法行为承担法律责任,而不对他们所进行的侵权行为或其他违法行为承担法律责任;另一方面,根据现代两大法系国家的法律,就自己雇工的侵权行为承担责任的雇佣人也并不仅仅是指作为企业的公司或法人组织,非法人组织诸如合伙企业和个人独资企业也可以雇佣他人从事商事活动而成为雇佣人,并且个人也同样可以成为雇佣人,而如果将雇佣人就其雇工的行为所承担的侵权责任建立在《民法通则》第43条的基础上,则实际上意味着非法人组织和个人不能对自己所雇佣的人的行为承担法律责任,即使这些人在实施侵权行为时是完全根据非法人组织或个人的意志或命令而行为,也是如此。可见《民法通则》第43条不是雇佣人承担替代责任的根据。实际上,雇佣人就其雇工的行为承担侵权责任的根据在我国民法中无明
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①张民安著:《过错侵权现任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第386页。
确的法律依据,为适应司法实务的需要,调整雇佣人执行职务侵权责任关系,
最高人民法院在没有实体法规范的情况下,在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中,从程序法司法解释的角度,规定了雇佣人侵权责任关系。该意见第45条规定,“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害,其雇主是当事人。”这一司法解释固然是程序法的解释,其内容也不周延,但它毕竟对确认这种赔偿法律关系的必要性作出了反映,可以解决司法实务的急需,其积极方面应当予以肯定。但在审判实践中,法官在审理雇工损害赔偿案件引用实体法时,仍感到困惑,因为,实体法无具体规定。因此,我国在制定民法典时,应对雇佣人就其雇工的侵权行为承担替代责任作出明确的规定。
现在,无论大陆法系国家还是英美法系国家,都确立了雇佣人责任法律制度,司法机关在长期的审判实践中形成了大量具有典型意义的判例,可以说雇佣人责任已经成为在理论上无可争议的法律制度。然而,人们对此项法律制度的理论依据,即为什么雇佣人必须对雇工在执行受雇职务过程中因侵权给他人造成的损害承担赔偿责任,则还没有形成相对统一的意见。对此,法学界主要有以下几种理论:
第一、控制与监管理论。此理论认为:雇主之所以对其雇员的行为承担侵权责任,是因为雇主已经选任该雇员并委托他去完成所交付完成的雇佣工作,履行其所承担的责任,雇主一旦选任雇员并委托他去从事其职务范围内的活动,则应对其雇员的行为加以控制与监督,防止其雇员损害他人的行为的发生,如果雇主没有控制和监督好雇员的行为,致使该雇员在从事其雇佣范围内的活动时,损害第三人的利益,即应对那些遭受此种损害的人承担侵权责任。
第二、公共政策理论。此理论根据为大多数英美侵权法学家所倡导。雇主之所以要对雇员的行为承担侵权责任,是因为根据过去的经验,人们知道,一是雇主从事某种活动,则此种活动通过其雇员的侵权行为会对他人造成损害,而此损害之所以发生是因为雇主希望从其雇员的活动中获取利益。当雇员的侵权行为造成第三人损害时,公平原则要求雇主承担侵权责任而不是由无辜的受害人承担此种责任,美国经济分析法学派认为,谁能以最低的社会成本和磨察损耗订立保险合同,将因侵权产生的损害转嫁给一个更大的共同体或整个社会,谁就应当承担这些损害。于雇工侵权情形,在受害人、雇工和雇主这三者之间,通常雇主最有可能和能力通过保险合同将风险转嫁给他人,他是最适当的风险吸收者,因此雇主必须对雇工的侵权损害承担赔偿责任。
第三、注意义务理论。此理论认为,雇主之所以要就自己的侵权行为对第三人承担侵权责任是因为雇主自己直接对该第三人承担注意义务,并且他在通过雇员的行为侵害第三人时,他即违反了对该第三人所承担的该种注意义务。第三人在要求雇主对其雇员的侵权行为承担侵权责任时,无须考虑其雇员是否对该第三人承担注意义务和实施了侵权行为②。
雇佣人所承担的替代责任理论并非源于任何极其清楚的,具有严密逻辑的法律原则,它实际上源于社会的安排和便利以及朴素的正义。雇佣人被推定为其本人的利益而使用雇工并且被推定为能够更好地承担那些因为此种安排而偶尔产生的损害的赔偿责任,因此,当雇工在其职权范围内实施了侵权行为时,雇佣人必须就此侵权行为对他人承担侵权责任③。
二、雇佣人责任的归责原则
雇佣人责任作为一种特殊侵权责任,是为现代各国民事立法所普遍确定,但雇佣人承担责任的性质即归责原则是什么?各国规定不尽相同,就其基本内
②张民安著:《过错侵权现任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第389-390页。
③张民安著:《过错侵权现任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第393页。
容分析,可归纳为以下几种:
第一、严格责任制。此种性质的法律责任,主要由欧洲大陆法系的某些国家采取。严格责任的理论根据在于:源于委托工作的危险,应当由因该工作的完成而受益的人承担;给某人提供就业机会只不过是为了追逐雇佣人自身的利益;在那样的情况下雇佣人对那一领域的(委托给)专门人员的工作的特别危险依法负有委托控制义务。
第二、过错责任制。此种性质的法律责任主要由大陆法系国家所采取。其特点是以雇佣人的过错确定雇佣人责任。该过错为选任、监督受雇人方面的过错、由法律推定,无须受害人举证。故为过错推定责任制。
第三、无过错责任制。采取这种立法例的国家主要是英美法系国家等。其特点是,不以雇佣人选任或监督受雇人的过错确定雇佣人责任。无论雇佣人有无过错,均应对受雇人执行职务中的侵权行为负责。
英美法系中,雇佣人的这种民事责任称为替代责任。论其性质,为一种无过错责任。雇佣人不得主张选任或监督受雇人已尽相当注意而免责。雇佣人本身虽无任何过失,仍应就雇工的行为负责。至于是否以雇工的过错责任为要件,则要看这种侵权行为在法律上属于过错责任或无过错责任。即雇工的侵权行为为过错责任的,须以受雇人的过错为要件,为严格责任的,不以雇工的过错为要件。
第四、过错责任与衡平责任结合责任制。这是我国台湾民法所采取的一种立法例。台湾民法典第188条规定“1、受雇人因执行职务,不法侵害他人之权利者,由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当之注意或虽加以相当注意仍不免发生损害时,雇佣人不负赔偿责任,2、被害人依前项但书之规定,不能受损害赔偿时,法院因其申请,得斟酌雇佣人与被害人之经济状况,令雇佣人为全部或一部分之赔偿。3、雇佣人赔偿时,对于为侵权行为之受雇人,有求偿权④。根据这一规定,台湾民法上的雇佣人民事责任分为两部分,一是过错责任,二是衡平责任。
我国现行民法没有规定雇佣人侵权责任的归责原则,学者们对如何确定雇佣人责任的性质有不同的看法。一种观点认为,雇佣人责任应适用过错责任原则,兼采公平原则为补充:另一种观点认为,雇佣人责任应为无过错责任。在我国,对于雇佣人就雇工在执行职务中造成他人损害的,雇佣人应承担无过错责任。这是为了保护受害人的利益,同时也符合保护弱者的现代民法思想。在这一无过错规则原则下,雇佣人不得以证明自己对雇工的选任和监督已尽应有之注意而免责⑤。笔者倾向于后一种意见,即雇佣人责任归责原则应为无过错责任。理由如下:
第一、从我国现行民事立法看,雇佣人民事责任采取无过错责任制,与现行法的有关规定相符。在民法通则中,监护人对于被监护人致人损害的民事责任是一种无过错责任。雇佣人民事责任不应比监护人民事责任轻。尽管这两种责任的根据不同,但都是对他人的侵权行为负责。高度危险作业民事责任,亦是无过错责任。当高度危险作业的操作人员为雇工时,即发生雇佣人民事责任问题。由于雇佣人民事责任为无过错责任,与高度危险作业民事责任的性质一致,因而雇佣人就不能以自己在选任监督受雇人上无过错而免责。相反,雇佣人若承担过错责任,则就会出现雇佣人对雇工在作业中致人损害,既承担无过错责任,又承担过错责任的矛盾现象,这就为合理解决高度危险作业民事责任设置了障碍。
第二、否认雇佣人责任为无过错责任的理由有以下两点,一是没有法律依
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④房绍坤著:《论雇佣人的民事责任》。
⑤张新宝著:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年版,第162页。
据,因为法律对适用无过错责任原则没有明文规定。《民法通则》第106条3款规定,没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。《民法通则》在特殊侵权民事责任条文中没有规定雇佣人的责任,因此,雇佣人责任适用无过错责任原则没有法律依据;二是适用无过错责任原则,对于保护雇佣人的合法权益和经济发展不利,雇佣人无论有无过错,均须承担赔偿责任,这样容易养成雇工的怠惰等恶劣习惯,使雇佣人的合法权益受到侵犯,有碍于社会经济的发展。笔者认为,该理由不能成立。首先,讨论雇佣人责任本来就不是在现行法律规定的范围内进行,而是对今后立法的思考和建议,现行法律没有对雇佣人责任规定无过错责任,根据现行法律当然不能适用无过错的雇佣人的责任(实际上这本身就是个探讨的问题),但这并不影响今后法律对雇佣人责任明文规定无过错责任。其次,适用过错责任制固然有利于保护雇佣人的利益,但同时却不利于保护受害人的利益。现代侵权法的社会功能,首先在于补偿侵权行为给受害人合法权益造成的损害,然后通过对民事主体权利之保护和补救,在客观上平衡社会利益。对雇佣人责任适用何种责任,应从侵权法的这一基本社会功能出发,着眼于保护和补偿受害人的合法权益。牺牲受害人的利益,强调保护雇佣人利益和经济发展,难与侵权法的本旨相合。可见,采取无过错责任,不会压抑雇佣人的活动及经济发展,采取无过错责任制,雇佣人可以通过保险或提高商品及劳务的价格,分散其负担,并对受雇人严格管理,以避免责任的发生,这对于整个社会的安定是有裨益的。
第三、随着社会主义市场经济的发展,雇佣劳动关系也随之得到不断发展,劳动者受雇的组织或个人都负有对劳动者教育、监督的责任,雇佣人对雇工在执行职务中致人损害的责任也应照法人对其职工执行职务中致人损害的责任承担原则处理。
此外,关于雇佣人的民事责任,虽然目前基本有过错责任制和无过错责任制两种立法例,但采取无过错责任制已成为一种世界性的发展趋势,我国应当顺应雇佣人无过错责任制的世界潮流,在立法上采取雇佣人无过错责任制。
三、雇佣人责任的构成
雇佣人对雇工在执行委托事务过程中造成的侵权损害承担赔偿责任,必须符合下列几项构成要件:
第一、须有第三人受损害的事实。第三人所受损害包括人身和财产损害。第三人所受的损害必须是客观存在的,是雇工在执行雇佣人授权的事务时,对第三人的人身、财产造成的实际损害。
第二、雇佣人与雇工之间存在雇佣关系。雇佣关系的存在是雇佣人承担民事责任的先决条件。雇佣关系是指雇工利用雇佣人提供的条件,在雇佣人的指示、监督下,以自己的技能为雇佣人提供劳务并获取报酬的劳动关系。据此,雇工就是按照雇佣合同为雇佣人所选任并在其监督下,执行受雇任务,并获得报酬的人。考察雇佣关系存在与否,首先要看双方当事人之间有无雇佣合同(口头的或书面的)。如果有合同一般即可认定雇佣关系。如果没有书面合同,则要进一步考察双方当事人是否存在事实上的雇佣关系,即行为人是否为雇佣人提供劳动,是否为雇佣人所监督、有无报酬、雇工提供劳动并获得报酬应是认定雇佣关系存在的重要依据。
实践中,经常出现所谓的“借用工人”的现象,即一个雇佣人将他的雇工临时“借给”另一个雇佣人,供其支配使用。例如,运输企业主将一辆卡车及司机借给另一企业主从事运土工作。如果雇工被借用期间因侵权造成他人损害,那么损害后果应由哪一个雇佣人来承担呢?大陆法系国家的司法判例认为,在这种情况下,主要还是看雇佣人是否具有对“借工”发布指示并进行监督和控制的权利和义务。如果借出工人的雇佣人在借出之后依然保留了这种指示权,则赔偿责任仍应由他承担;反之,如果借入工人的雇佣人在借入之后就获得了对借用工人的指示权,则应由他来承担赔偿责任。法国的司法判例发展了另一条规则,即将借用工人的事务分成两个领域,每一个领域的事务受一个雇佣人的指示的控制。借用工人的侵权行为属于哪个领域,对该领域事务具有指示权利的雇佣人就承担损害赔偿义务。在上述案件中,如果被借用司机的侵权行为是由于他不遵守一般的交通规则引起的,则因此所产生的损害应由借出司机之运输业主承担;反之,如果侵权行为是不当装载泥土引起,则损害由建筑业主负责赔偿⑥。笔者以为:关于“借用工人”致第三人损害,应由两位雇佣人共同承担赔偿责任,这样,既防止雇佣人相互推诿,又保护了受害人的合法权益。
第三、雇工的行为必须为执行职务的行为。雇佣人只对雇工执行职务行为所造成的损害承担民事责任。雇工的侵权行为是不是在执行职务时所实施的,是认定雇佣人责任成立的关键因素。因为雇佣人只可能对雇工执行其委托事务过程中造成的损害承担责任。在实践中,认定雇工是否执行事务即确定雇工执
行事务的范围,有时非常困难的。我们可以从雇佣人的主观意思和雇工的逐个意思出发来分析这个问题。从雇佣人的主观意思来看,他所指示雇工应该办理的事情,就是执行事务的范围,超出雇佣人指示的范围的行为都不是执行事务。从雇工的主观意思来看,他执行事务本来就是以雇佣人的指示为依据的,但在雇佣人指示不够具体明确,或者因情势变化必须另行执行事务,或者为雇佣人的利益而为之的情况下,其行为亦应属于执行事务的范围。单纯采用雇佣人主观说来确定雇工执行职务的范围,客观上会给雇佣人以雇工行为不符合其主观意志因而不属于执行事务范围提供依据,而雇工主观说,强调以雇工意志为标准,使执行事务的范围任意扩大,致雇佣人承担不可预料风险。笔者认为,前二种学说是以当事人的主观意志为标准的,若采取这些观点,就等于由当事人
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⑥邵建东著:《论雇主责任》。
自行认定行为性质,使之失去客观标准。那么,究竟应采用何种标准来确定雇工执行事务的范围,笔者以为应采用客观说,即是以执行事务的外在表现形态为标准,如果行为在客观上表现为与依雇佣人指示办理的事件要求相一致,就应当认为是属于执行事务的范围⑦。雇工的行为在执行职务过程中实施,但与职责无关的行为,则不在其内。雇工在执行职务过程中,以执行职务的方法,故意致害他人,以达到个人不法目的,虽然其内在动机是出于个人的私利,但其行为与职务有内在的关系,因此也认为是执行职务的行为⑧。例如,某个体成衣店徒工为顾客送成衣,乘机隐匿衣物逃走。该徒工虽然故意实施侵犯他人财产权的行为,但他的行为与他的职责有密切关联,是以执行职务活动实施侵权行为,当然应视为执行职务的范围。之所以造成这种后果,雇佣人选任不当的责任是不能逃避的。
第四、雇工行为须构成侵权行为。雇工行为须构成侵权行为,是雇工承担
民事责任的必要条件。侵权行为的构成要件一般有四项,即侵害行为、损害事实、侵害行为与损害结果之间存在因果关系以及行为人的过错。判断雇佣人的行为是不是侵权行为,通常也应以此侵权行为的一般构成要件为标准。如果雇工因执行职务所从事的活动属于适用过错责任的场合,只有其主观有过错,才能发生雇佣人的责任,如果雇工因执行职务所从事的活动属于无过错责任的场合,如在产品责任、高度危险作业责任、环境污染责任等责任中,无须雇工主观有过错,只要造成损害,雇佣人即应负责。如果雇工在执行职务过程中的行为不构成侵权行为,那么即使行为造成了损害,他本人也无须承担赔偿义务,既然如此,雇佣人的赔偿责任自然无从谈起了。
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⑦杨立新、韩海东著:《侵权损害赔偿法》,吉林人民出版社1990年版 ,第307页。
⑧杨立新著:《侵权法论》上册,吉林人民出版社2000年版,第405页。

关于发展新型建材的若干意见

国家经贸委 国家计委


国家经贸委、国家计委联合印发《关于发展新型建材的若干意见》的通知

国家经济贸易委员会
国家发展计划委员会
国经贸产业[2000]962号

各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团经贸委(经委)、计委、建材行业主管部门、委管国家局,国务院有关部门:

  为促进建材行业结构调整,加速提高行业的整体水平,适应经济建设和社会发展的要求,促进建材和建筑业现代化进程,现将《关于发展新型建材的若干意见》印发你们,请参照执行。

2000年10月11日

 

关于发展新型建材的若干意见

  为加速新型建材的发展,节约资源,保护环境,推动建材工业结构调整,现就发展新型建材提出以下意见:

  一、调整建材行业结构,发展新型建材

  建筑材料属于基础原材料工业。目前建材行业总体生产能力过剩,结构性矛盾突出,传统建材产品占居主导地位,多数产品技术合量少,资源消耗高,生产效率低,部分产品生产污染严重,浪费土地,威胁生态环境,难以适应国家经济建设和现代化社会发展的要求。"控制总量,调整结构"是建材行业面临的一项重要任务。

  新型建材是建材行业的重要组成部分,技术合量高,功能多样化;生产与使用节能、节地,综合利用废弃资源,有利于生态环境保护;适应先进施工技术,改善建筑功能,降低成本,具有巨大市场潜力和良好发展前景。特别是用新型墙体材料替代以实心粘土砖为主体的传统墙体材料,对于长期以来传统的建材生产观念和建筑方式将是重大变革。但是,国内新型建材发展起步晚,基础差,整体水平不高,加之推广应用力度不够,发展缓慢,在建材工业总产值中的比例不足20%,生产技术和产品应用水平与世界发达国家相比有较大差距,不能适应社会与经济发展的要求。

  发展新型建材,大力开发和推广应用新技术、新品种,带动行业整体素质的提高,是从根本上调整建材行业结构、推动产业升级,改善和提高人民居住条件和生活质量,实施可持续发展战略,促进建材和建筑业现代化的重要措施。

  二、发展新型建材应遵循的原则

  (一)以市场为导向,以提高经济效益为中心,以满足建筑业的发展需求为重点,努力将新型建材培育成建材行业新的经济增长点。

  (二)坚持节能、节土、节水,充分利用各种废弃物,保护生态环境,贯彻可持续发展战略。

  (三)依靠科技进步和技术创新,努力发展高科技含量、高附加值的新产品,推进企业技术装备水平的提高和产品结构的升级,实现良性滚动发展。

  (四)坚持因地制宜的方针,引导和支持各地发展适合当地资源条件、建筑体系和建筑功能要求的新型建材,做到生产和推广应用一体化。

  (五)注重开发系列化、功能多样化的产品,提高新型建材整体配套水平。

  (六)鼓励利用荒山、荒坡粘土资源、江河清淤、疏浚的淤泥生产粘土质墙体材料。

  三、推进新型建材发展的主要措施

  (一)坚决淘汰落后工艺、装备和产品,大力发展优质建材。

  行业主管部门要依据《关于印发(建材工业"控制总量、调整结构"若干意见)的通知》(国经贸产业[1998]572号)和《淘汰落后生产能力、工艺和产品的目录》(国家经贸委6号令、16号令)的有关要求,加大淘汰落后工艺、设备和产品的力度,并根据地方经济发展水平和保护生态环境的要求,因地制宜地制订和发布淘汰、禁止、限制生产和使用的落后建材产品目录,对尚不能全面禁止生产和使用的落后产品,也要提出分期限制生产、使用和逐步淘汰的措施,特别是在城市房屋建设中,要逐步限制对实心粘土砖的使用,转变传统的建材生产和施工观念,加快技术进步和结构调整的步伐。

  依据《新型建材及制品发展导向目录》,鼓励、支持和引导建材企业开发技术合量高、附加值高、市场潜力大的优质新型建材产品,逐步提高新型建材在建材行业中的比重。支持和鼓励企业采用先进的生产工艺技术和装备进行改造。

  (二)因地制宜,制定发展新型建材的政策,确定新型建材主导产品,实现生产规模化、配套化发展。

  新型建材的生产和应用具有显著的社会综合效益,各地应根据新型建材发展的需要,适时制定、颁布地方性的扶持政策,充分运用各种信息媒体宣传、介绍新型建材的功能特点和发展前景,增强社会对发展新型建材重要性的认识,改变传统的建材生产和建筑应用习惯和观念。

  新型建材主导产品是指技术成熟、市场潜力大、符合建筑规范和建筑业发展方向、能够带动相关产品发展的新型建材产品。各地应结合地方实际,围绕建筑业的发展需要,因地制宜地确定本地区的新型建材主导产品。目前,发展新型建材的重点是新型墙体材料,要使以实心粘土砖为主体的墙体材料逐渐转变为以各种轻质板材、空心砌块、非粘七砖为主的新型墙体材料,努力形成科研、设计、教育、生产、施工、销售相结合的发展体系,正确引导资金投向,合理配置资源。

  (三)积极开发、研制新型建材生产技术装备。

  在消化吸收国外先进技术装备的基础上,组织科研单位和生产企业进行技术攻关和技术创新,研究开发适合我国国情的新工艺、新技术和新装备。已引进的新型建材工艺装备到"十五"末要基本实现国产化,并引导企业积极采用国内已经消化吸收的新型建材成套生产技术和装备。

  (四)加强部门间的紧密协作,强化新型建材产品的推广应用。

  加强各部门特别是建材、建设主管部门间的协作,尽快将符合标准的新型建材纳入设计、施工规范,切实解决科研、生产、建筑设计、施工等环节相互脱节的问题。

  建材主管部门要引导和组织新型建材生产企业积极配合建筑设计、施工单位做好设计施工规范、规程及施工通用图集的编制、修订工作,适时颁布新型建材新产品推广目录。新型建材新产品建设项目在立项时应认真征求设计和施工单位的意见,取得共识,以利于产品的推广应用。

  建设部门要支持和引导施工企业积极采用新型建村产品,并在调整技术政策、颁布新的建筑施工法规时,及时与建材部门沟通信息,使新型建材的发展更加适应建筑业发展的进程。

  (五)支持大企业的发展,实现规模化经营。

  坚持扶优扶强的原则,选择有实力、有潜力的新型建材企业作为支持的重点,在投资、融资、资产重组方面给予必要的支持,使之尽快成长为具有较大生产规模和较强配套能力的优势龙头企业,同时带动一批新型建村企业的发展,引导那些已不具市场竞争能力的传统建村企业转向新型建材。

  已确定的北京等20个试点城市的新型建材工业在"十五"期间应基本实现产业化、配套化和规模化。要抓住国家实施积极财政政策的机遇,加大对新型建材企业技术改造投资,推进一批上规模、上水平的技术改造项目,同时加强企业内部管理,改善和提高经济效益,使新型建材的优势真正得到全面体现。

  (六)引导多元化投资,鼓励社会资金及外资投向新型建材工业。

  通过制定政策和发布信息等方式引导资金投向技术水平高、产品有市场、预期效益好的新型建材项目,鼓励社会资本和外资投向新型建材领域。鼓励房地产开发商和大型建筑企业发展新型墙体材料。鼓励企业通过改组、改制,盘活存量资产,吸纳社会资金,发展新型建材。同时要认真贯彻落实财政部《关于加强新型墙体材料专项基金管理有关问题的通知》(财综字[1999]96号)的精神,认真管好、用好这项资金,充分发挥其在发展新型墙体材料中的作用。

  (七)完善新型建材产品标准的制订,规范新型建材的生产和流通。

  完善新型建材产品标准的制订和修订工作,促进企业依据有关标准规范生产。已明显落后于使用要求的产品标准要及时予以废止或进行修订;尚无产品标准的要加快制订和完善产品标准,并逐步实现与国际标准相接轨。规范新型建材市场流通,支持和鼓励实施部分新型建材产品市场准入制度和部分产品保证期制度,优胜劣汰,为优质新型建材产品的发展创造良好的竞争环境。